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物业服务合同法律性质刍议/潘徽

时间:2024-07-24 05:32:15 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9793
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物业服务合同法律性质刍议

潘 徽 刘 颜

2002年深圳物业管理行业的上空一直弥漫着“纷争、整顿、调整、反思”的气氛,《住宅与房地产》评出2002年度深圳物业管理行业十大新闻,“东方半岛花园物业管理费上调引发连环纠纷”忝列其中。该刊相关报道全文如下:
  
2002年3月17日,深圳市布吉东方半岛花园小区因物业管理费上调一事引起部分业主不满,接连引发原业主委员会被全部调整,新业主委员会强行招标,中标的深圳市北方物业管理公司与原恒兆基物业管理公司在小区对峙,恒兆基物业管理公司诉新业主委员会违反合同等事件发生。整个事件所折射出的关于物业管理合同的性质、物业管理权属的移交程序及业主委员会的赔偿方式和制度建设等问题,引起深圳业界广泛关注和深入思考。目前该事件正由深圳仲裁委员会主持仲裁解决当中。

2003 年3月21日,深圳仲裁委员会作出了终局裁决。由曹叠云担任首席仲裁员的仲裁庭作出[2003]深仲裁字第151号深圳仲裁委员会裁决书的裁决如下:

(一) 申请人与被申请人自2003年4月1日起继续履行双方2001年2月18日所签
《物业管理委托合同》;
(二) 被申请人支付申请人自2002年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管
理状态之月的物业管理酬金损失,每月以1.7万元计算。
(三) 和(四) 本文略。
本裁决为终局裁决,自作出之日起发生法律效力。

深圳市恒兆基物业管理有限公司随后向法院申请执行。时至今日,作为终局裁决的该仲裁裁决并没有执行,东方半岛花园仍由深圳市北方物业管理有限公司管理,新旧物业公司也没有移交整个小区的物业管理资料,小区物业管理费拖欠情况比较严重。物业管理业界和法律人士都非常关注该案的执行,对业主委员会能否全面履行义务、如何履行义务表示关切。

6月19日,新华社受权发布国务院令第379号《物业管理条例》,将于2003年9月1日正式实施。这将是物业管理行业规范发展的新起点。 5月,由梁慧星担任课题组负责人的中国民法典立法研究课题组提交的《中国民法典草案建议稿》已经正式出版,这是从1998年初开始恢复的民法典草案编篡工作取得的阶段性成果。虽然法律不具有溯及既往效力,笔者还是愿意结合新条例和民法典草案建议稿,对物业服务合同的法律性质发表一些初浅的看法,如果能够为法律界和物业管理同行提供一些有益的参考,则幸甚。

《物业管理条例》的颁布对物业管理行业的影响是深远的。随着现代市场经
济的发展,产生了很多种新的合同类型。物业服务合同就是其中的一种。物业管理是为维持或者增加不动产及其附属设施的使用价值、维护不动产及其附属设施的使用安全和使用秩序而进行的管理活动。物业管理的权利来源归属于建筑物区分所有权。物业服务合同是物业管理人依据《前期物业服务合同》或《物业服务合同》的规定,为业主持续进行物业管理服务,业主或使用人按照约定按时支付物业服务费用的合同;物业服务合同的内容应当包含物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限和违约责任等。物业服务合同的本质是反映区分所有建筑物的管理,具物权关系的民事合同,是一种特殊的服务合同。委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同,它是一种比较古老的合同类型,古巴比伦汉谟拉比法典对委托合同有专门规定。物业服务合同与委托合同有一些“近似”,但与纯粹的委托合同有差别。并且这种差别是明显的、实质的差别,这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同类型。

委托合同是委托代理发生的基础,民事主体通过委托扩大了活动空间和范围,适用范围相当广泛。委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。委托人之所以选定受托人为其处理事务,是以其对受托人能力和信誉的了解,相信受托人能够处理好委托的事务为基础的;受托人接受委托也是基于对委托人的了解和信任。没有当事人双方相互信任和自愿,委托合同关系不可能建立。从而,当事人双方均享有任意终止权,可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”,这一点使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。而在实践中,如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同,对物业管理行业发展的影响将是致命的,甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想,只要双方的“信任”有所动摇,不问客观上是否有理由,可以随时、任意地行使解除权,将是什么后果?势必造成物业管理企业短期行为,小区管理极度不稳定,从根本上造成对全体业主利益的损害,并造成社会资源浪费,激化各种社会矛盾。《物业管理条例》规定选聘、解聘物业管理企业的权利由业主大会行使,且必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。

委托合同以处理委托人事务为目的。委托合同的标的是处理事务的行为,是
典型的提供劳务合同。现代建筑新技术、楼宇科技、设备设施的智能化、网络化、专业化的发展,使物业管理向“服务集成商”转变,物业管理的管理服务将发展成为一种系统化、专业化、技术化的综合性有偿服务,并不是简单的事务。国家鼓励物业管理采用新技术、新方法,依靠科技进步提高管理和服务水平。技术的创新领先是物业管理行业持续发展的根本,物业管理的服务必须与现代建筑产品保持同步领先。物业管理的核心还在于满足和超越顾客不断增长的需要。专业电梯工程、专业清洗、环境园林工程等专营公司的大量涌现,使得“业主大会+物业公司+专业公司”的未来物业管理模式必将成为主流。

委托合同中受托人应对委托人尽忠实义务,必须亲自处理和报告,受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意。受托人以委托人名义开展活动,受托人行为的法律后果、所得收益和支出的费用在委托范围内由委托人承担和享受。物业服务合同中,物业管理公司是以自己名义从事经营管理活动,并且,由于物管企业对自己品牌的“树立”可以形成商誉,成为无形资产,享有知识产权。在一定程度上,这些知名品牌公司对小区的管理可以提升小区知名度和公众形象。物业服务合同中双方的权利义务、管理者酬金、违约责任、侵权责任都应明确规定,双方当事人各自分别承担和享有,物管企业必须获得利润才能获得生存。

但《物业管理条例》是行政法规,物业服务合同的法律性质应由上位法来明确。中国历史上实行专制体制,历代法典均属刑法,并无现代意义上的民法。编篡民法典之议,始于19世纪末。新中国成立后曾三次进行民法典编篡,均告中断。改革开放后,1998年初,起草民法典的条件已经成就。《中国民法典草案建议稿》于2002年8月全部完成,分总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承共七编,八十一章,一千九百二十四条。其将“物业管理合同”单列为第五十二章,共十四条。但是笔者认为,该草案对物业管理合同的法律性质归位于委托合同是值得商榷的,对委托人和物业管理人的合同解除权的规定尤其值得物业管理界注意,引起重视。第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托,为委托人持续处理物业管理事务,委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的,适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条:“物业管理人不得解除物业管理合同,但合同约定的解除条件成就的除外。”①

原《合同法》直接规定了十五种有名合同,《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。经笔者考查,除原十五种外,新增存款合同、借用合同、雇用合同、项目建设运营合同、物业管理合同、教学培训合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同、合伙合同、保证合同和独立保证合同共十五种。虽然没有出现“服务合同”的归类,但“服务”的概念已经明确。如第1349条“医疗合同是医方受患者的委托或者基于职责,为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检查等服务的合同。”第1372条“餐饮合同是就餐人交付费用,餐饮业经营人提供餐饮服务的合同。”第1381条“住宿合同是住宿人交付费用,旅店业经营人提供住宿服务的合同。”第1396条“旅游合同是游客交付费用,旅行社提供旅游服务的合同。”②

不同类型的合同所涉及的合同内容、合同方式、合同目的都应该有着本质的差别。“任何法律上的分类均涉及两个问题:一为区别标准,一为区别实益。”③合同的不同类型划分不光要反映社会现实,准确界定交易的性质,还要通过民商法律的规定保障交易的安全、推动交易的便捷,充分保护主体的权利,符合主体权利和义务相对应的要求,从而构建法治社会。因此,笔者建议,将物业管理合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同和旅游合同归位于“服务合同”,将服务合同作为单独一章单列,按一般规定和各小类合同分节。

2002年10月22日国务院办公室就《中华人民共和国物业管理条例(草案)》向社会大众征求意见稿,收到社会各界意见和建议共计近4000条,条例吸收社会各界意见与建议近50%,充分反映了广大人民群众的意愿,体现出发展为重、平衡利益、保护弱者的观念,此次征求意见是进一步增强政府立法工作透明度的一次尝试和探索,事实证明这样的方式是成功的、有益的。④笔者衷心希望这些成功的、有益的尝试和探索成果能够在民法典起草和编篡中得到体现,那么物业管理行业的发展才会迎来更光明的前景。

参考文献:
①②中国民法典立法研究课题组(课题组负责人 梁慧星)《中国民法典草案建议稿》,法律出版社,2003.3
③王泽鉴 《民法概要》,中国政法大学出版社,2003.2
④中新网6月20日电《政府立法彰显民智 物业管理条例采纳民意近50%》

作者单位:
潘 徽 贵州省黔南州民族职业技术学院
刘 颜 广东信通律师事务所


本文发表于《现代物业》2003年8月期

威海市人民政府办公室关于印发《威海市市直部门行政审批服务窗口设置和运行暂行办法》的通知

山东省威海市人民政府办公室


威海市人民政府办公室关于印发《威海市市直部门行政审批服务窗口设置和运行暂行办法》的通知


威政办发 〔2006〕78号


各市、区人民政府,高技术产业开发区、经济技术开发区管委会,市政府各部门、单位:
  《威海市市直部门行政审批服务窗口设置和运行暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真遵照执行。


二○○六年十二月二十八日


 威海市市直部门行政审批服务窗口设置和运行暂行办法


  第一章 总则
  第一条 为进一步规范行政审批行为,严格实行一个窗口办理制度,全面提高行政效能,根据《威海市实施行政许可若干规定》(威政发〔2006〕11号)有关规定,结合我市实际,特制定本办法。
  第二条 本办法适用于尚未纳入市行政审批中心的市直部门行政审批服务窗口(包括部门办事大厅,下同)的设置和运行。
  第三条 具有相应行政审批服务职能,但尚未纳入市行政审批中心的部门,均应根据《威海市实施行政许可若干规定》和本办法的要求,按照“合法规范、方便群众、公开公正、廉洁高效”的原则,设立专门的行政审批服务窗口。
  第四条 各部门行政审批服务窗口接受市行政审批中心管理办公室的业务指导和监督考核。
  第五条 各部门应当把本部门所有审批职能集中到行政审批服务窗口,实行一个窗口办理,提高办事效率。
  第六条 本办法所称一个窗口办理,是指各部门行政审批服务窗口按照“集中受理、内部运转、限时办结、全程监督”的原则,集中受理本部门所有行政许可、非行政许可审批及相关行政服务事项(以下统称行政审批事项),答复申请人的咨询,统一发放审批决定或证件,其他科室不得自行受理审批业务。
  第二章 窗口设置
  第七条 行政审批服务窗口原则上设在办公场所的显明位置,并按规定标准挂牌(已建立的办事大厅可沿用原牌子)。窗口位置不明显的,应在办公场所入口处设置指示牌。
  第八条 各部门可采取在行政审批服务窗口显要位置设置看板、电子触摸屏和印制明白卡、网上公告等多种形式,公示本部门所有审批事项的名称、依据、审批条件、审批程序、申报材料、办理程序、承诺时限、收费依据及标准等。
  第九条 各部门应确定一位领导分管行政审批服务窗口,并为窗口配备相应的工作人员,建立健全岗位责任制,确保工作时间至少有1人在窗口值班。
  第十条 行政审批服务窗口工作人员应具备较高的政治素质和业务技能,熟悉本部门所有行政审批业务及工作程序和要求,能够熟练运用行政审批信息管理系统,并经过专门培训,挂牌上岗。
  第十一条 行政审批服务窗口应当配备计算机、复印机、打印机、电话和电子查询系统等。条件具备时,应统一使用市行政审批中心审批管理信息系统软件,实现与市行政审批中心联网。
  第三章 窗口运行
  第十二条 行政审批服务窗口对申请人申请的行政审批事项进行审查后,根据情况作如下处理:
  (一)不予受理的,出具不予受理决定书,并说明不予受理的理由;
  (二)申请材料不全需要补办的,出具补办件通知书,并一次性告知需要补办的全部内容;
  (三)受理的,应出具统一编号的受理通知书。受理后,窗口能够直接办理的,应直接办理;需要其他科室审核的,应及时将申请资料移送有关科室,由其在规定时限内办结后将审核结果送回窗口。如果其他科室在规定时限内不能办结的,必须向窗口书面说明原因。
  不予受理决定书、补办件通知书和受理通知书均应加盖本部门行政审批专用章。
  第十三条 行政审批事项办结后,行政审批服务窗口和相关业务承办科室应当逐项建档,并将对被审批人实施审批事项情况监督检查记录等资料统一归档,放在窗口供公众查阅。
  第四章 服务与监督
  第十四条 行政审批服务窗口工作人员应当牢固树立宗旨意识和公仆意识,做到热情接待、认真负责、高效服务。
  第十五条 行政审批服务窗口应当设置工作台,放置依据文件、申请书格式文本和示范文本以及相关书面凭证,配备必要的服务用品等,方便申请人查阅和对照填写申请事项。
  第十六条 行政审批服务窗口应当设置公开电话,接受申请人对审批事项办理情况的查询,解答有关法律、政策咨询。
  第十七条 行政审批服务窗口应在窗口显要位置设置监督台和意见箱,公开承诺一个窗口办理、首问负责制等工作制度和工作纪律,公示分管领导和工作人员的照片、姓名、职务和编号等,公开市监察局行政效能投诉中心和市行政审批中心管理办公室的投诉举报电话,方便申请人监督。
  第十八条 各部门行政审批服务窗口每季度要按规定时间向市行政审批中心管理办公室报送行政审批事项办理情况和统计报表。
  第五章 附则
  第十九条 对各部门行政审批服务窗口的考核,依照《威海市部门行政审批服务窗口(办事大厅)管理考核办法》(威政办发〔2006〕23号)规定执行。
  第二十条 各市区、开发区部门行政审批服务窗口的设置和运行参照本办法执行。
  第二十一条 本办法自2007年1月1日起施行。


北京市财政局、北京市文物局关于转发财政部、国家文物局《关于颁发〈国家重点文物保护专项补助经费使用管理办法〉的通知》的通知

北京市财政局 文物局


北京市财政局、北京市文物局关于转发财政部、国家文物局《关于颁发〈国家重点文物保护专项补助经费使用管理办法〉的通知》的通知
北京市财政局 文物局

各区县文化文物局、财政局:
现将财政部、国家文物局《关于颁发〈国家重点文物保护专项补助经费使用管理办法〉的通知》转发给你们,请遵照执行。

附件:财政部 国家文物局关于颁发《国家重点文物保护专项补助经费使用管理办法》的通知〔(93)财文字第736号〕
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、文化厅(局)、文物局、文物管理委员会:
为了加强对“国家重点文物保护专项补助经费”的管理,根据《中华人民共和国文物保护法》和《文物、博物馆事业单位财务管理办法》,我们制定了《国家重点文物保护专项补助经费使用管理办法》,现发给你们,请遵照执行。在执行过程中有什么意见,望及时告诉我们,以便进一
步修改和完善。

附:国家重点文物保护专项补助经费使用管理办法

第一章 总 则
第一条 为了加强对国家重点文物保护专项补助经费(以下简称“国家专项补助经费”)的管理,根据国家关于文物工作“保护为主、抢救第一”的方针和《中华人民共和国文物保护法》及《文物、博物馆事业单位财务管理办法》,特制定本办法。
第二条 按照现行国家财政管理体制,文物保护、考古发掘和珍贵文物收购等项经费应实行统一领导、分级管理、分级负责的原则。
第三条 国家专项补助经费是中央财政用于全国重点文物保护单位维修、重要考古发掘、珍贵文物征集和国家重点博物馆维修的补助经费。
第四条 国家专项补助经费属补助性质,经费的分配根据“保护为主、抢救第一”的方针,按照“全面规划、统筹安排、集中财力、保证重点”的原则,以具体项目文物价值的大小和急需抢救的程度为依据,在进行全面评估,论证的基础上,视轻重缓急,分期分批安排。
第五条 国家专项补助经费必须按规定的用途,专款专用,不得挤占和挪用;不得用于基本建设;不得用于本办法规定范围以外的项目;不得抵充行政、事业经费。
第六条 省、自治区、直辖市、计划单列市的文物行政管理部门(以下简称“文物部门”)使用国家专项补助经费,必须接受国家文物局和财政、银行、审计等部门的监督和检查。
第七条 国家专项补助经费财务管理主要包括:补助的原则,补助的范围,经费的申请和审批,财务管理和监督检查等内容。

第二章 经费的补助范围
第八条 国家专项补助经费的补助范围包括以下几方面:
一、全国重点文物保护单位的抢救和维修。
二、少部分具有重要文物价值的省级文物保护单位的抢救和维修。
三、经过国家文物局批准的重要考古发掘项目。
四、国家重点博物馆馆舍和国家重点文物库房维修等项目。
五、用于国家征集和收购具有重要文物价值和代表性的三级以上的珍贵文物。
六、经国家文物局和财政部批准补助的其他项目。
第九条 国家专项补助经费的开支内容主要包括以下几方面:
一、重点文物保护单位维修,主要包括材料费、人工费、勘测设计费、管理费等。
二、重要考古发掘,主要包括人工费、设备费、资料费、占地补偿费、标本测试费、安全保卫费等。
三、博物馆维修,主要包括材料费、人工费、设计费、安全设施费等。
四、经国家文物局和财政部批准的其他开支项目。

第三章 经费的申请和审批
第十条 省级文物部门和财政部门是国家专项补助经费的申请单位。省级文物部门所属单位和地、市、县文物部门申请补助时,均须逐级上报省级文物部门和同级财政部门,经省级文物部门和财政部门审核后,联合向国家文物局和财政部提出申请。凡越级上报的不予受理。
第十一条 省级文物部门和财政部门,应根据本办法所规定的补助范围和开支项目,结合本地区的实际情况,进行全面规划,分轻重缓急,逐项申报。
第十二条 申请国家专项补助经费前,全国重点文物保护单位维修保护项目,须由省级文物部门提出维修计划,必须附有该文物保护单位的概况、现状、维修方案、设计图纸、经费预算和文物保护单位归属情况的法律文件或具有同等效力的文件,经国家文物局审查批准后,由省文物部
门组织前期准备工作,成立维修施工领导机构,落实地方配套资金、施工单位、解决主要施工技术问题。
第十三条 申请重点文物保护单位维修补助经费,必须附有国家文物局批准维修方案和经费总额的文件,以及地方配套经费落实情况等文件。申请文物征集经费。必须附列所征集的珍贵文物清单。
第十四条 申请国家专项补助经费的年度计划,须在每年12月底前,按照《国家重点文物保护专项补助经费申请计划表》(格式附后)的要求,将下年度申请补助的全部项目和补助金额,分类报送国家文物局和财政部。
第十五条 如遇不可抗拒性特大自然灾害,必须及时进行古建抢险、抢救性考古发掘和珍贵文物征集等特殊情况时,可由省级文物部门会同财政部门单项申报。
第十六条 对地方上报的维修计划,由国家文物局组织有关专家进行可行性论证和批准。
第十七条 国家文物局和财政部根据全国文物保护规划、文物专家论证结果和国家财力的可能,对地方上报的预算进行审核,共同确定补助经费数额。
第十八条 申请补助的项目经国家文物局和财政部批准后,发文通知省级文物部门和财政部门。

第四章 财 务 管 理
第十九条 国家专项补助经费实行“专项申报,逐项核定,按进度拨款,年终核销支出,项目完成后结报”的财务管理办法。
第二十条 国家文物局和财政部负责管理国家专项补助经费。省级文物部门和财政部门负责管理本地区使用的国家专项补助经费。
第二十一条 省级财政部门在收到拨款通知后,必须及时将经费拨付同级文物部门。文物部门根据维修工程进度,一次或分次拨付用款单位。
第二十二条 已批准补助并拨款的项目,在1至2年之内仍未动工的,国家文物局和财政部有权注销,并将已拨经费调至其它补助项目,或由财政部收回经费。
第二十三条 有下列情况之一者,省级文物部门和财政部门应暂缓拨款或不予拨款。
一、没有按照国家文物局批准的方案施工;
二、被查明为虚报补助项目;
三、重大施工项目领导班子未能组成;
四、地方应拨的经费没有落实;
五、施工力量和主要技术问题没有解决;
六、其它不具备开工条件和应暂缓拨款的项目。
第二十四条 当年未完成项目,国家专项补助经费年终如有结余,结转下年度继续用于该项目。项目完成后的结余资金,如数上交省级文物部门,作为下年度文物维修专款继续使用。
第二十五条 如遇有特殊情况需调整或变动已批准的计划项目或项目内容,须由省级文物部门提出报告,经国家文物局批准后方能调整或变动。
第二十六条 经国家文物局和财政部核定的补助数额,在执行过程中不得突破。如遇特殊情况调整项目和内容,确需追加补助额时,经国家文物局和财政部正式批准后,按照本办法规定办理追加经费事宜。
第二十七条 按照国家财政有关规定,省级文物部门向同级财政部门报送国家专项补助经费年度财务决算,经财政部门审核同意后,于次年三月底前,将《国家专项补助经费补助项目财务收支表》分别报送国家文物局(二份)和财政部(一份)。
第二十八条 项目完成后,由用款单位编制财务决算和工程总结报告,经省级文物部门审核汇总决算,报同级财政部门审核汇总后,分别报送国家文物局和财政部。
第二十九条 维修工程竣工后,由国家文物局组织专家和工程技术人员及财务人员等进行验收,或由国家文物局指定的部门和单位进行验收,并写出正式验收报告。
第三十条 用国家专项补助经费购置固定资产,必须经国家文物局批准。经批准购置的固定资产,登记入帐,报国家文物局备案。
第三十一条 大型设备或成批施工设备以及项目完成后结余的主要维修材料,省级文物部门实行统一管理,并有权在全省范围内调剂使用,必要时国家文物局可在全国范围内调剂使用。

第五章 奖励与处罚
第三十二条 国家文物局和财政部对国家专项补助经费管理和使用要及时总结,对好的部门和单位,予以表彰和奖励。(表彰和奖励办法另行制定)
第三十三条 凡有下述严重违犯财经法律和财政法规、财务规章制度的行为,国家文物局和财政部将根据《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》及其《实施细则》分别予以停止拨款、暂停核批新补助项目、收回补助经费、罚款等处罚、并追究有关人员和负责人行政、经济责任,
触犯刑法者移交司法部门处理。
一、虚报补助经费预算。
二、未经批准擅自变更补助项目内容与方案和设计。
三、挪用国家专项补助经费。
四、未经批准擅自动用国家专项补助经费购置固定资产。
五、未经批准擅自处理国家专项补助经费购置的固定资产和成批施工材料。
六、因管理不善,给国家财产和资金造成损失和严重浪费的。
七、不按期报送有关报表和决算。

第六章 附 则
第三十四条 本办法适用于文物部门领导、管理和使用的文物保护单位,文物部门所属的博物馆、纪念馆等单位。
第三十五条 本办法自1994年1月1日起实施。
第三十六条 本办法由财政部和国家文物局负责解释。
第三十七条 原国家文物局《直拨经费使用管理办法》、《国家文物事业管理局直拨经费财务管理细则》和《关于改变直拨经费财务管理办法的通知》自本办法施行之日起即行废止。



1993年12月31日