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学校突发事件的防范、责任划分与处理/何宁湘

时间:2024-07-12 15:47:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8125
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学校突发事件的防范、责任划分与处理

四川精济律师事务所 何宁湘律师                                               

  [前面的话]
  当前我国正处于一个社会转型期,社会经济与社会关系正发生着有利于社会发展变化与渐进的演变。而在此期间,学校也随着社会的影响与发展由单一的、封闭的教育机构逐渐转变为面向社会的、服务于教育的社会窗口行业。学校直接面向社会,与社会产生各种关系,由此也给学校带来了诸多前所未有的联系与矛盾,这些矛盾演变或突发地形成了各类事件,在这些事件中也存在着种类法律关系,如何依法加强学校管理,如何防止与减少事件的发生与隐患,如何应对突发事件,在这些突发事件中学校应当承担哪些法律责任,是当前公立学校管理中的一个重要课题。本文试通过长期为学校提供法律所遇到的事件、案例和媒体上的案例对这些问题作简要评析。

  一、社会转型期的学校
  我国公立学校原本是一个由国家投资设立的、单一的、封闭的、由国家事业单位干部以及其他员工从事教育活动的国家教育事业机构。学校的职能是由国家教育行政机构管理,对适龄未成年人以及接受中高等学历教育的人提供教育服务。而在过去的近十年内,由于我国社会与经济的快速发展,加之人口增长与进入适龄未成年人、接受中高等教育者的高峰期,原单一的封闭式教育机构已远远无法适应国家与社会对教育的需求。于此同时国家对教育方面的投入也落后与教育事业的发展,促使教育服务收费试行了“双轨制”,并迅速向收费生方向靠拢,在观点上,社会转型期突现的各种思潮、观点影响不少的人认为教育成为国民经济中的一项产业,总总浪潮将学校推向了社会,使之教育机构几乎完全成为直接面向社会提供教育消费的服务业。
  于此同时,随着国营企业的经营机制转换、全员合同制推行与国企改制,并辅以社会救济保障体制初设的三大步实现与完成,以及相应的成熟经验,国家人事部逐步开始推行国家事业单位的从事制度改革,首先实行教师社会招聘与原由在编教师的聘用合同制度,成都市自2004年7月1日实行了事业单位进入社保养老保险体系。人事部推行了与企业职工劳动争议纠纷案件仲裁相近的人事争议仲裁,为了配合事业单位改革,2003年9月5日最高人民法院出台了法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》司法解释,使人事争议仲裁与司法审判接轨。近期在部分学校进行人事制度与分配制度改革试点。不少的学校早已国家人事制度正式改革前率先进行了内部机制与后勤服务社会化的改革尝试。
  由此以来,学校在教育服务、社会服务领域内、学校与国家教育行政机构、学校与学校、学校与学生及学生家长、学校与社会各企业组织之间产生了广泛的联系,也形成了各类社会关系,学校也在此关系中,在妥善处理这些关系中得以生存与发展。

  二、学校与各类主体之间的法律关系
  1、学校与教育行政机关以及其他行政机构之间的法律关系。
  教育行政机构是代表国家投资主体对学校进行管理并行使权利,因此学校与教育行政机关之间形成的行政法律关系与国有资产所有人与经营者的民事法律关系。学校与目前机制改革后的国企业不同之处在于,国家对国企实行了所有权与经营权的分离,国企享有经营自主权与人事权,故国家与国企之间存在的只是财产所有人与经营者之间的法律关系,国家的代表是国有资产管理行政机关,而不存在行政管理法律关系。而学校与教育行政机关之间存在着行政法律与民事法律的双重法律关系。
  2、学校与教师员工之间的法律关系。
  学校实行社会招聘的教师与实行聘用合同制的在编(指原有国家编制管理机构人员编制,即国家事业单位干部编制,特别说明的是,编制中包括极少的聘用制干部编制,人事部门俗称“合同制干部”)教师之间因招聘合同与聘用合同分别形成劳动关系与聘用合同关系。其中,招聘合同是依据《劳动法》形成的纯劳动关系,而聘用合同是依据人事部改革政策文件所形成的劳动关系,这种劳动关系也属于《劳动法》调整的范围,鉴于人事关系没有法律规范调整,且在编教师与社会招聘与存在享有国家事业单位干部编制身份与相应福利待遇的,人事部门对在编人员有管理权等方面的重要差别,因此人事部至今尚不承认聘用合同关系属于《劳动法》调整,而劳动合同与聘用合同均不属于《合同法》调整范畴,因此就此角度上讲,聘用合同的法律调整尚属于真空或者法律空白。当然这样看法也不完全合适,因为最高人民法院法释[2003]13号司法解释确定审理人事争议案件适用《劳动法》,但人事部并不认同。2004年4月30日最高人民法院发出法函[2004]30号《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》司法文件又规定:
  《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释[2003]13号)第一条规定,“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议,适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定,但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的,适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。
  这一司法文件得到了人事部认同,这样的结果并不意味着法律规定聘用合同与人事争议属于《劳动法》调整,而是最高人民法院与人事部之间达成的一种“一致”,即双方取得表面一致的必然结果,由于该司法文件上提到的“人事方面的法律规定”根本不存在,至少在形式上未上升成国家法律或行政法规,故实质上讲人事争议的司法解释也被肢离,在审理与处理人事争议的实务中如何具体适用法律难度非常大。
  学校除教师行政管理人员外,还有不少原工人身份的职工与后勤服务的临时用工,学校与这些人员之间是劳动关系。
  3、学校与学生之间的法律关系
  学校与学生未成年人这一“特殊行为主体”之间的关系,较学校与其他主体之间的关系复杂得多,是多种关系的交织表现。首先,双方之间存在着平等法律关系,即平等民事主体之间基于民事法律规范而发生的民事法律关系。在此法律关系中,学校以民事主体的身份而存在,享有权利并承担义务,对作为相对方的学生并无概括支配、命令的权力,学生也无接受、容忍的义务,而是以平等的民事主体的身份而存在,例如学校因收取住宿费、为学生订购教材、制作校服、收取学费、购买意外保险、体检、学校食堂就餐等事项而与学生形成的民事法律关系。值得注意的是,学生在行使民事权利过程中,可能并不是独立的民事主体,其主体包括是其家长、或其他监护人共同行使,因为学生无财产,也无独立的财产支配权,支付费用往往是其家长的行为而不是学生的行为。其次是,非平等因素关系(有人称之为“特殊权利因素关系”),其产生这种关系的提前是法律法规赋予学校对学生进行管理的职能与责任。学校作为履行特定职能的公法主体,依法享有在其特定职能范围内自主判断、自定规章、自主管理的特别权力。这种依据职能的自主管理权,实际上是法律赋予学校为保证其教育教学管理目标的实现而对其内部事务进行处置的“自主裁量权”。在享有法律赋予自主管理权的同时,也承担着相应的同等的管理法律责任,如果学校疏于管理而发生了后果将承担民事赔偿责任以及其他法律责任(如刑事责任,由于学校不是行政机构,其学校与学生之间的关系不产生行政法律关系),因此这一特殊法律关系的法律后果之一仍是承担民事责任,故在实务中不需特别区分平等与非平等关系,而重要的是看是否承担由此引起的民事赔偿责任。学校在行使自主管理权而制定的内部规则约束内部成员(学生)时所生产的内部关系,学校为了维护学校秩序、落实对学生指导管理,为贯彻执行法律法规而制定的约束学生学习与生活行为的内部规范,正是由于非平等因素关系(特别权力关系)的存在,内部规范对主要内部成员的学生具有约束力。
  结论:学校与学生之间的法律关系,大致可推定为准教育行政关系,既区别于纯粹的教育行政关系,也区别于民事法律关系,是学校对学生的教育、管理和保护的法律关系。教育、管理和保护构成这一法律关系的基本内容,即法律的调整内容。学生(主要指未成年人学生)的人身伤害以及造成他人伤害是以承担民事责任为基础的。在学生伤害案件的实务中,要求学校应当负法定的谨慎义务防止学生受到损害。如果学校必须履行这一义务,则必须证明该义务是否实际上未履行。只有证明未尽此项义务者,学校方承担民事责任。因此,学生伤害事故责任是一般地过错责任,而不是过错推定责任,不能采用推定地方式认定学校具有过错,承担赔偿责任。值得注意的是,因学校性质不同的情况也会形成不同的法律关系而导致承担责任的法律基础不同,例如,民办、民营学校与学生之间应当主要是一种合同法律关系,而义务教育学校及公立学校与学生之间则应该是一种由法律(主要是行政法)直接规定的特殊的教育、管理及保护等权利义务关系。
  4、学校与为学校提供服务的企业组织、个体工商户之间的法律关系
  学校基本建设、教育设备建设与技术改选更新换代、以及后勤社会化服务都要与诸多的企业组织、个体工商户打交道,如校舍、运动场建设要与设计单位、施工单位合作;学校改造实作室、食堂要与各类供应商、安装调试单位合作,将食堂、洗衣房、电话超市交给企业或个体工商户经营,以及门卫、清洁卫生项目交给保安服务公司等等,在这些事项过程中,不论是否进行招标投标都要与企业组织、个体工商户之间签订合同并履行合同,因此学校与为学校提供服务的企业组织、服务公司、个体工商户之间是因合同而形成的法律关系,这些关系属于《合同法》调整的范围。

  三、《学生伤害事故处理办法》
  教育部于2002年8月21日颁布的《学生伤害事故处理办法》(以下简称:《处理办法》)已于2002年9月1日实施了。由于此前我国缺乏对学生人身伤害事故处理的统一规定,该处理办法的颁布实施无疑对处理此类事件、纷争有了一个明确具体的依据。但由于《处理办法》属于部门规章其效力层次较低不说,人民法院在审理此类案件时根本不能适用。按照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》司法文件规定:“现行有效的行政法规有以下三种类型:一是国务院制定并公布的行政法规;二是立法法施行以前,按照当时有效的行政法规制定程序,经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后,经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件,不再属于行政法规;三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。”(笔者注:《立法法》于2000年7月1日施行)也不能“参照”(注:不少学者认为人民法院在审理此类案件时仅是可以“参照”适用,其实际作用并不是很大)。对于学生伤害事故发生后,《处理办法》第二章关于事故与责任的规定,只能作为学校排除自己是否存在违反法律规定与未履行管理责任的判别标准,至于在诉讼案件中学校是否承担民事法律责任,只能由人民法院依据民事法律进行认定,人民法院的认定不取决于学校的行为是否属于《处理办法》排除责任的规定,而取决于学校行为是否有民事法律规定的过错责任。

  四、学校突发事件的分类
  为了便于在突发事件发生后,较准确的对其认定与处理,这里有必要对突发事件以及有可能发生事故、纷争的情形,按事件(事故)的主体、性质等要素做一个粗略地分类:
  (一)、学生伤害事件(事故)
  学生伤害事件,一般指学生在校接受教育期间,包括学校组织的校内外各项活动、公益任务、学生实习、军训等活动中、乘坐交通运输工具时,发生的学生遭受人身损害的意外事件。大致可归为:1、学生意外伤害事件;2、学生食物中毒事故;3、学生违反《治安管理处罚条例》的治安事件;4、学生行为触犯刑法的刑事案件;5、学生患突发疾病事件;6、学生违反公序良俗的事件。
  (二)、教师事件
  教师事件,应包括教师与学校,教师与教师或学校员工,教师与学生之间发生的各种形式的事件。教师与学校、与教师及其他员工之间的事件可通过内部行政、调解或投诉、申诉、劳动争议或人事争议仲裁、民事诉讼、治安管理以及刑事诉讼等方式处理。本文主要讨论因教师行为、教师工作上的疏忽、过失造成与学生之间的矛盾、冲突以及伤害事件。
  (三)、合同纠纷
  合同纠纷,学校与校外的企业组织、个体工商户之间因合同履行而生产的纠纷事件。这类事件应当依据双方所签订的合同的约定,以及我国《合同法》、《民法通则》、《民事诉讼法》、《仲裁法》的有关规定进行处理,如果发生了诉讼仲裁的,其责任承担与划分由人民法院或仲裁机构认定。校内行政处理由学校决定。

  五、突发事件的责任划分
  1、学生意外伤害事件
  目前学校所发生的所有事件中,学生伤害事故与食物中毒事件较为突出,影响面也较大,自然对学校声誉与发展的负面影响也最大。这里着重讨论与学生有关的事件(事故)的责任认定。学生在学校期间所发生的人身伤害事故的赔偿责任究竟是一种什么性质的责任,法学理论界似乎没有定论,由于近几年内学生人身伤害事故频繁发生,从而引起了司法界、理论界与社会的广泛关注。
  学校与学生之间的这种法律关系的基本性质,大致可推定为准教育行政关系,既区别于纯粹的教育行政关系,也区别于民事法律关系,是学校对学生的教育、管理和保护的法律关系。教育、管理和保护构成这一法律关系的基本内容,学校对学生有教育、管理的权力,同时对学生有保护的义务;学生有接受教育、接受管理的义务,享有受到保护的权利。在教育关系中,发生学校履行教育、管理和保护义务的过错,致使学生受到人身伤害,或者伤害他人,学校产生民事责任。在中小学校学生在校期间遭受人身伤害,是学校未尽保护义务;在中小学校学生在校期间伤害他人,是学校对学生未尽教育、管理义务,对损害的发生应当承担法律责任。这种责任既有教育法的性质,也有民法的性质,应当以民事责任的性质为基础(为主)。
  在民办民营学校中,如果双方的合同中明确约定在某些情形下学校必须承担相应的违约责任时,依据其约定处理;没有约定时,应当按照义务教育学校及公立学校承担赔偿责任的规定处理。义务教育学校及公立学校与学生之间则应该是一种由法律(主要是行政法)直接规定的特殊的教育、管理及保护等权利义务关系。而在义务教育学校及公立学校应承担赔偿责任时,应该按照相关法律的直接规定来处理。当然,如果学校(或其教师)故意侵害学生的人身权利时,就会出现普通侵权责任与上述两种责任的竞合,此时可以由学生来选择对其有利的责任性质来向学校主张。认定学校承担损害赔偿责任的构成要件为:即存在过错、有损害后果及过错与伤害之间存在因果关系。
  2、学生食物中毒事故;
  学生食物中毒事故,主要是指学生在学校食堂就餐,学生食用学校委托的订餐以及学校在组织种类活动中的外购食品、餐馆就餐发生的食物中毒事件。这类事件的责任大体上有:一是、学校直接责任、二是、食物制作单位责任两类。
  对于学校自己经营管理的食堂,发生食物中毒事件,学校负有经营管理责任与民事责任。不论发生食物中毒原因为何,学校均有这可推卸的经营管理严重过失与责任,对中毒学生均有抢救、医治、承担医疗费用和损害赔偿责任。对于事故造成严重后果,触犯刑律的直接责任人还应依法承担刑事责任,在教育行政管理方面,教育行政机关可依法追究学校的行政责任。
  对于学校将学校食堂交给具有法人资格、卫生防疫许可证的餐饮企业经营的,以及因学生食用餐馆的食品、食品供应商的食品而发生的中毒事件,学校负疏于管理的行政责任与民事责任,其他方面的责任由餐饮企业、食品供应商承担。
  3、学生违反《治安管理处罚条例》的治安事件;
  治安案件,如学生在学校内盗窃公私财产、破坏公私财产,在校内打群架、校周边打群架、殴打教师或他人的,赌博等尚不构成犯罪的治安案件。在这类事件中,其法律责任由学生自负,学校负有相应的管理责任。
  4、学生行为触犯刑法的刑事案件;

福州市人民政府关于印发福州市城市房屋拆迁货币补偿实行市场评估暂行办法的通知

福建省福州市人民政府


福州市人民政府关于印发福州市城市房屋拆迁货币补偿实行市场评估暂行办法的通知

榕政综〔2006〕161号

各区人民政府,市直有关部门:
经研究,现将《福州市城市房屋拆迁货币补偿实行市场评估暂行办法》印发给你们,请结合实际情况,认真贯彻执行。

附件:《福州市城市房屋拆迁货币补偿实行市场评估暂行办法》

二○○六年七月二十四日

福州市城市房屋拆迁货币补偿实行市场评估暂行办法

第一条 为了规范房屋拆迁补偿行为,维护房屋拆迁当事人的合法权益,根据《城市房屋拆迁管理条例》、《福建省城市房屋拆迁管理条例》、《福州市城市房屋拆迁管理办法》及建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》,结合本市实际情况,制定本暂行办法。
第二条 被拆迁人选择货币补偿的,按以下公式确定货币补偿金额:
被拆迁房屋实行货币补偿的金额=被拆迁房屋合法产权面积×货币补偿单价+货币补偿奖励+搬迁奖励+其它项目补偿金额
第三条 货币补偿单价,包括房屋区位补偿单价和旧房补偿单价两部分。
房屋区位补偿单价,是指房屋合法产权面积所对应的平均土地使用权补偿单价。拆迁人在摸底测算时,在拆迁管理部门的监督下按抽签方式选择五家或五家以上有拆迁估价资质的评估机构,对该拆迁区域的房屋区位补偿单价进行整体评估,去掉最高价和最低价后进行平均,来确定该拆迁区域的房屋区位补偿单价。
旧房补偿单价,按照目前实行的《福州市城市房屋拆迁货币补偿及产权调换价格指导意见》有关规定执行。
第四条 货币补偿奖励。为鼓励被拆迁人选择货币补偿,在协商期限内签订拆迁补偿安置协议并搬迁的,对选择货币补偿进行安置的被拆迁人,按照每平方米合法产权面积给予房屋区位补偿单价10%以内的货币补偿奖励。
第五条 搬迁奖励。在协商期限内搬迁的,按照搬迁时段住宅每平方米合法产权面积给予房屋区位补偿单价5%-10%的搬迁奖励,其它非住宅每平方米合法产权面积给予房屋区位补偿单价3%-5%的搬迁奖励;超过协商期限内搬迁的,不得享受搬迁奖励。
第六条 其他项目补偿金额,按照目前实行的《福州市城市房屋拆迁货币补偿及产权调换价格指导意见》有关规定执行。
第七条 对享受低保的困难群众,人均建筑面积少于6平方米的,可以申请安排廉租房,廉租房租金按相关规定执行,另外每户再给予3000元的安家费;人均建筑面积少于10平方米,选择货币补偿并在协商期限内搬迁的,将房屋区位补偿款全额上交财政专户代管后,可以申请安排廉租房。
第八条 对家庭人均收入低于400元/月、人均建筑面积少于12平方米的住房困难户,由街道、社区居委会审核,并经公示无异议后,可以申请购买经济适用房。对申请按揭贷款购买经济适用房的,由财政按不超过60平方米/户的标准给予三年贴息补助。
第九条 对原产权房屋面积小于45平方米,在本市范围内无其他处房屋且人均建筑面积少于10平方米的困难户,选择货币补偿且在协商期限内搬迁的,经街道、社区居委会确认并公示无异议后,按不足45平方米的部分乘以房屋区位补偿单价给予困难补贴。
本办法出台后对现有房屋进行产权分析,且单户产权面积少于45平方米的,不享受本款困难补贴的优惠政策。
第十条 由福州市房地产管理局制定《福州市城市房屋拆迁估价管理暂行规定》、《福州市城市房屋拆迁估价技术指导意见》、 《福州市城市房屋拆迁估价技术鉴定细则》,对估价机构、估价技术及鉴定细则进行规范。
第十一条 以产权调换作为房屋拆迁补偿、安置方式的,对所调换房屋的房地产市场价格进行的评估,参照本办法执行。
第十二条 房地产管理部门按房地产市场交易价格,每半年公布一次各地段的二手房交易价格,供拆迁当事人参考。
第十三条 本暂行办法由福州市房地产管理局负责解释。

           论电子数据在刑事诉讼中的适用
              ——兼议新刑诉法对证据种类的修改

  电子数据有其独立的特点。我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据和视听资料共同列为独立的证据类型,解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑,但是,这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。进行证据分类的功能是识别、适用和交往(普遍认可)。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型,但划分标准并不统一,且仍然未能实现识别、适用和交往(普遍认可)三项功能。因此我们仍需探索电子数据的司法适用规则。笔者建议将电子数据分成电子书证、音像书证及勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见三类,对于后二者,可分别借鉴视听资料及笔录、鉴定意见的规则,对于电子书证,则应在书证的规则基础上,制定符合其特点的规则。

  我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据和视听资料共同列为独立的证据类型,解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑,但是,这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。

  一、电子数据及其特点

  一般认为,电子数据,是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的数据。

  电子证据常常和计算机证据发生混淆,实际上二者是有区别的。计算机证据包括两种,一种是以计算机作为生成书面证据的工具,另一种是有关证据内容通过网络传送,同时也保存在计算机中。因此,电子证据并不等于计算机证据,可以说,电子证据是保存在计算机存储器或外部存储介质中的互联网化的证据。

  电子证据具有如下特点:第一,内在实质上的无形性。电子证据其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”,看不见、摸不着。第二,性质的多重性。电子证据在性质上具有多重属性,它是以内容起证明作用的,这符合书证的特点;从表现形式上,该“痕迹”是以数据的形式被存储在电脑硬盘中,似乎又是物证;电子证据又常常表现为文字、图像、声音或它们的组合,所以又具有视听资料的特点。第三,易破坏性。与其他证据相比,电子证据又是最为脆弱的,最容易受到破坏的一类证据。人为因素或技术障碍的介入,都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据具有易破坏性,人为因素或技术障碍的介入,都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据被改动后,不象书面证据那样容易察觉和鉴别,几乎不留下任何痕迹。 因此,电子证据具有存储方便、表现丰富、可长期无损保存及随时反复重现,但又容易遭到人为因素或技术障碍的破坏,且不易被察觉,也不易被恢复。

  电子数据作为刑事诉讼中的证据使用,已经得到新修正的《刑事诉讼法》的肯定。

  二、证据的分类和标准和功能

  证据的划分标准是证据本身的性质和特点。是否对证据进行严格的分类,各国法律作法并不相同,分为开放式、半开放式和封闭式。开放式,即对证据形式不作限制,证据形式也不是证据得以运用的先决条件。半开放式是指特定形式的证据运用要受到一系列证据规则的限制。封闭式,是指证据必须符合法定形式才能作为证据使用。我国新修正的《刑事诉讼法》沿用了一贯的封闭式模式,规定了8种证据类型,且没有兜底条款,这意味着任何刑事诉讼中的材料要作为证据使用必须能够归入这8种证据类型中的一种。然而,结合司法实践研究这一条款的规定,就会发现如下问题:第一,新刑诉法对证据进行了划分,但是这种分类方法并没有明显、统一的划分标准;第二,新刑诉法没有对不同证据种类的收集、审查、核实、判断作出指引。

  正如龙宗智教授所指出的,“分类是一种把握事物共性同时辨识事物特性的逻辑手段。” 并指出证据分类制度应能够实现三项基本功能:识别、适用和交往(普遍认可)。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型,但是,这种做法与其他多数国家不同。无法大陆法系,还是英美法系,在证据形式上的法律规范显得较为“随意”,即缺乏明确而严格的证据分类条款,关于证据的分类一般体现在法律关于证据收集与使用判断的一些具体分析规定中,这表明,我国的作法并没有得到世界其他国家法律的普遍认可。

  我国从79年刑诉法开始,就重视对证据种类进行严格规定,从表面上实现了其识别功能,但关于证据收集、使用判断的规定法律并不作明确规定,一般都是由司法解释进行规范,这本身表明,我国的证据分类制度并不具有适用性,而司法解释的出台恰恰表明分类制度在司法实践中的适用性很重要。

  讨论证据的分类标准,关键问题是证据的概念界定。裴苍龄教授在他的《论证据的种类》、《再论证据的种类》二文中,明确表明自己的观点,认为应当确立“实质证据观”,即认为“与待证事实相关的一切事实都是证据”。 因此,证据只包括三类,即人证、物证、书证,而勘验、检查笔录和鉴定结论是调查证据的过程中产生的,是调查物证的产物,不具有独立的证据资格,“勘验、检查笔录和鉴定结论都反映了物证,但勘验、检查笔录和鉴定结论同物证,这三者中仍然只有一种证据,不可能成为三种证据。” 而对于视听资料和电子证据,他认为都不能成为独立的证据种类,二者都属于书证,对于视听资料都可以归为书证中的音像书证,电子证据“与录音、录像虽有共同点,但还是有重大区别的” ,可以归为书证中的一个独立类型,即电子书证。

  对于证据的概念,龙宗智教授并没有给出他的明确观点。他指出“(新刑诉法)以证据材料说代替事实说,其意义在于证据概念与证据分类规范相协调,避免了原《刑事诉讼法》第42条第一款讲证据是事实,第二款、第三款却指的是材料,由此产生的逻辑矛盾。然而,以材料说界定证据概念,忽略了证据的多重含义,有简单化并以偏概全之嫌。因为其一,材料说忽略了事实证据。……其二,材料说不能准确表达言辞证据的形式。……其三,材料说不能表达情态证据等丰富的证据内容。” 据此,他倾向于删去证据定义,只规定证据分类。并对证据的分类作出较为保守的建议,主张视听资料(包括电子计算机储存与显示的音像资料)仅指录音、录像、摄影等具有动态连贯性特征的音像资料;而电子计算机储存与打印的数据除人证内容外,属于书证,用电子计算机进行勘验、检查或鉴定,其结果分别归入勘验、检查笔录与鉴定结论。

  新《刑事诉讼法》第48条第1款已经明确规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”这说明刑事诉讼法的修改已经抛弃了事实说而转向材料说,且裴教授建议的三种证据类型构架也没有得到采纳。同时,新刑诉法将证据种类调整为8种,将物证、书证分别独立,将电子数据与视听资料并列为一种证据类型,同时明确勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录为独立的证据类型。因此,笔者较为同意龙教授的主要观点,同时采纳裴教授的部分观点,认为不必纠结于刑诉法规定的8种证据类型是否应当并列为独立的证据类型,应当肯定这8种材料具有刑事诉讼法的证据资格。

  三、电子数据的收集和审查判断规则

  (一)电子数据的分类

  虽然依据新刑事诉讼法的规定,电子数据与视听资料是独立的证据种类,但关于这一类证据的收集和审查判断规则,却仍然没有具有规定。

  电子数据往往是以文字、图像、声音或音像等内容证实案件事实的,同时又是储存在电脑硬盘中的,其具有书证、视听资料、物证的多重属性。主要包括这样2种形式:

  1、案件发生及与案件形成过程有关的过程中形成的电子数据。

  2、司法机关办案过程中对物证进行调查形成的笔录、专业结论或对调查中形成的电子计算机模拟数据。

  笔者认为,对于案件发生及与案件形成过程有关的过程中形成的电子数据,可以将其分为电子书证和音像书证(即视听资料),对于电子书证的收集、审查判断规则可以借鉴普通书证的规则,但应考虑其特殊性,下文将进行详细论述。

  对于司法机关办案过程中对物证进行调查形成的笔录、专业结论或对调查中形成的电子计算机模拟数据,应归属于勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见一类,其收集、审查判断规则与勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见的规则相同。

  对于音像书证的判断规则,也应借鉴视听资料的判断规则(“视听资料这个名称并不十分严谨,因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其它证据种类均是以证据的载体或表现形式作为其命名的根据,视听资料却是以人们对此类证据的感受方式而命名。从逻辑上讲,视听资料同其它证据种类不是处在同一逻辑位阶上。” 因此,笔者认为视听资料改为音像书证为妥。

  (二)电子书证的审查和判断规则