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政府采购救济机制中的前置程序/谷辽海

时间:2024-05-16 01:59:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9518
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政府采购救济机制中的前置程序

作者:谷辽海
来源:http://www.liaohai.com.cn

自我国《政府采购法》实施后,两年多来的政府采购活动,往往将质疑程序作为质疑供应商维权提起投诉之前不得不经过的阶段,简称为政府采购救济机制中的前置程序。实践中,质疑供应商如果未经过这一前置程序,行政主体一般就不受理投诉。

2004年8月11日,我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》(以下简称《处理办法》),明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。根据该办法第七条规定,供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意,或者采购人、采购代理机构未在规定期限内做出答复的,供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。由于有了质疑程序这一前置阶段,无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。在质疑程序前置的情况下,行政主体受理投诉案件以质疑程序的经过为前提条件。采购人或采购代理机构若不受理质疑申请,或在法定期限内不做出答复意见,在此情形下,表明争议没有获得解决,甚至还可能存在采购主体的某种违法乱纪行为。此时视为质疑程序前置阶段已经过,允许相对人求助于行政救济途径,即行政主体对供应商的投诉予以受理。

虽然质疑程序前置有其自身存在的合理性,通过采购主体与供应商之间双方自行解决争议,它可以化解一些内部矛盾,使某些纠纷平息于质疑阶段,避免行政投诉程序的提起,从而在一定程度上节省了行政管理资源。但是,质疑程序前置有悖于我国《政府采购法》的立法宗旨,限制了供应商自由选择法律救济途径的权利。例如《处理办法》规定:“......供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑......"。又如《处理办法》第十条规定:"投诉人提起投诉应当符合下列条件:投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商;提起投诉前已依法进行质疑;投诉书内容符合本办法的规定;在投诉有效期限内提起投诉......"。行政规章的这些规定内容将供应商质疑途径作为供应商寻求行政法律救济之前的初始阶段和不可缺少的一道程序,从而剥夺了法律所赋予供应商可以寻求多元救济途径的选择权。这样一来,我国政府采购立法对弱势群体供应商所赋予的倾斜保护权利无形之中被化为乌有。行政规章前述所明确规定的质疑前置程序,与我国《政府采购法》第五十一条、第五十二条、第五十四条的内容相冲突!从我国政府采购法立法初衷来看,由于采购主体掌握着采购对象的众多权利或称权力,客观上采购主体与供应商的地位是不平等的,且供应商的合法权益经常遭遇政府采购主体的侵害。为了保护政府采购当事人中的弱势群体,法律赋予供应商享有多元的权利救济途径,其中之一就是有权向采购主体提出质疑。

在政府采购活动中,采购主体有决定供应商的资格、采购方式和采购程序、评标标准和方式、评标和定标结果等等权利。虽然与供应商都是属于政府采购当事人,在法律上享有平等的地位,但采购主体与供应商的地位客观上并不平等。故我国法律赋予供应商享有选择各种救济途径的权利。根据我国政府采购法第六章质疑与投诉的内容,对政府采购活动事项有疑问的,认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内做出答复的等等问题,供应商可以向采购主体或者政府采购的监督管理部门提出,也可以不提出。这里供应商选择救济的权利是任意性法律规范,是否行使的权利由供应商自由选择。我们再来看法律对采购主体以及行政主体的义务性规范。不论是采购人还是采购代理机构,对于供应商的质询,都应当及时做出答复,而行政主体对供应商的投诉也是应当及时做出处理。笔者从法律赋予供应商的数个“可以”以及法律对采购主体和行政主体的多个“应当”进行对比,在政府采购救济途径方面,供应商享有的基本上是权利,而采购主体和行政主体所应承担的更多的是义务。由此可见,我们不难明白我国政府采购法的立法宗旨和对供应商合法权益的倾斜保护。然而,财政部出台的《处理办法》这部行政规章却妨碍了法律赋予供应商的多元救济途径。这里笔者还需要指出立法所存在的缺陷。从现行法律规定的内容来看,对于质疑程序中,就供应商所提出的询问、质疑,不论是采购人还是采购代理机构都有法定义务及时做出答复和处理。然而,作为一种义务性的行为规范,相对人如果不遵守这一行为规范应该承担怎样的法律后果即法律责任,我国的政府采购法中并没有做出相应的规定,相关的行政规章也没有给予非常确定的答复。无法律责任的行为规范是难以建立起良好法律秩序的。故我国立法对采购主体所规定的质疑程序中的义务性规范,执行起来无相应的法律责任保障。

财政部关于质疑程序前置的行政规章内容除了与我国《政府采购法》存在着抵触,还与我国其它法律相冲突。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节,而政府采购的主要采购方式是公开招投标,故实践中的许多案件都须援引我国《招标投标法》的规定。而招投标采购方式所引起的争议,虽然是属于政府采购监管部门的主管范围,但我们又离不开《招标投标法》的调整,包括招标投标的法律责任和救济途径。根据我国《招标投标法》第六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现,投标供应商可以向采购主体提出异议,也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采、供之间的争议,决定权完全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是,我国财政部颁发的《政府采购供应商投诉处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法《政府采购法》、《招标投标法》所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。我国的《政府采购法》和《招标投标法》都是属于同一位阶的两部法律,具有同样的法律效力。行政法规和行政规章的内容不得与前述两部法律发生任何的冲突。根据我国宪法和立法法的规定,下位法必须服从上位法,下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果与法律相冲突,那么抵触的内容必然无效。为了维护我国法制的统一,笔者认为,必须废除行政规章中无效的内容,从而有利于维护我国政府采购法的严肃性,以保证全国政府采购市场在统一的法制轨道上健康地运行。
(注:本文出自群众出版社出版的《法治下的政府采购》一书)

律师事务所分所登记管理办法

司法部


律师事务所分所登记管理办法
1996年12月30日,司法部

第一条 为规范律师事务所分支机构的设立和管理,依据《中华人民共和国律师法》,制定本办法。
第二条 律师事务所可以在所在的市、县以外的地区设立分支机构,律师事务所设立的分支机构称为律师事务所分所。
设立分所的律师事务所对分所的业务活动和债务承担法律责任。
第三条 律师事务所设立分所由分所住所地的省、自治区、直辖市司法厅(局)审核登记。
第四条 符合下列条件的律师事务所,可以设立分所:
(一)成立时间满四年;
(二)有专职律师二十人以上;
(三)申请设立分所前两年内未受过处罚。
第五条 分所应当具备下列条件:
(一)有自己的名称和住所;
(二)有10万元以上人民币的资产;
(三)有三名以上律师事务所派驻的专职律师;其中分所负责人应当具有两年以上的执业经历。
第六条 分所的名称应当为:律师事务所名称十分所所在地(市、县)地名十“分所”,一个分所只能使用一个名称。
第七条 律师事务所申请设立分所,应当向分所所在地(市、县)司法局提交下列文件:
(一)申请书;
(二)派驻分所的律师名单、简历、居民身份证及律师执业证的复印件;
(三)律师事务所向分所负责人出具的授权委托书;
(四)分所的执业场所证明和资金证明;
(五)由律师事务所登记机关出具的律师事务所符合本办法第四条规定条件的证明材料。
第八条 接受申请的市、县司法局应当在30日内提出意见,并报送省、自治区、直辖市司法厅(局)审核。
省、自治区、直辖市司法厅(局)应当在收到申请材料之日起30日内,作出准予登记或不予登记的决定,通知报送的司法局和提出申请的律师事务所,并抄送律师事务所住所地的省、自治区、直辖市司法厅(局)。
第九条 律师事务所应当在收到准予登记通知之日起30日内,办理分所的开业登记。登记机关应当在7日内办理完毕,并颁发律师事务所分所执业证,同时将派驻分所律师的执业证书更换为分所住所地的律师执业证书。
第十条 分所凭据律师事务所分所执业证刻制公章、开立银行帐户、办理税务登记,依法开展业务活动。
第十一条 律师事务所对分所具有下列权利:
(一)任免分所的负责人;
(二)制定分所的规章制度;
(三)决定分所的分配方案,对分所的财务活动进行监督;
(四)处置分所的资产;
(五)决定分所的终止;
(六)其他由律师事务所决定的事宜。
第十二条 分所可以在当地聘用律师和辅助人员。分所聘用的律师向分所住所地的省、自治区、直辖市司法厅(局)申请领取律师执业证书。
第十三条 分所的年检及其所属律师的执业证书注册,由分所的登记机关办理。
第十四条 律师事务所变更分所的登记事项,应当到分所的登记机关办理变更登记。
律师事务所的登记事项发生变更的,分所的登记事项也应当作相应的变更。
第十五条 分所停办、被吊销执业证书或者因其他原因终止时,应当办理注销登记,由分所的登记机关收回律师事务所分所执业证、分所公章及所属律师的执业证书。
律师事务所停办、被吊销执业证书或因其他原因终止时,其分所应当终止,并办理注销登记。
第十六条 分所办理开业登记、变更登记和注销登记后,由登记机关在报刊上公告。
第十七条 律师事务所分所执业证由司法部统一制作。
第十八条 分所应当接受住所地司法行政机关的监督和指导。
分所及其律师有违法违纪行为的,由分所住所地有处罚权的司法行政机关进行处罚,并向分所所属的律师事务所的登记机关通报。律师事务所登记机关可以根据律师事务所应负的责任对其予以相应的处罚。
第十九条 本办法自1997年1月1日起施行。司法部1994年7月2日颁布的《律师事务所设立分所管理办法》同时废止。


景德镇市实施罚款决定与罚款收缴分离制度暂行办法

江西省景德镇市人民政府


第 12 号
《景德镇市实施罚款决定与罚款收缴分离制度暂行办法》已经1998年8月14日市政府第7次常务会议通过,自发布之日起施行。


市长:舒晓琴

一九九八年八月十四日

景德镇市实施罚款决定与罚款收缴分离制度暂行办法

  第一条 为了实施罚款决定与罚款收缴分离,加强对罚款收缴活动的监督管理,保证罚款及时上缴国库,根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)和《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》(国务院第235号令),结合我市实际,制定本暂行办法。

  第二条 本市内的罚款收取、缴纳及相关活动,适用本办法。

  第三条 作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离,但依照行政处罚法第46条、第47条的规定可以当场收缴罚款的除外。不按本办法规定实行罚款决定与罚款收缴分离的行政机关,同级人民政府可以暂停其行政执法主体资格。

  第四条 罚款必须全部上缴国库,任何行政机关、组织或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。行政机关执法所需经费的拨付,由市、县(市、区)财政部门按国家有关规定执行。

  第五条 具体代收罚款的金融机构(以下简称代收机构),市区(含珠山区、昌江区)为市工商银行、市农业银行、市建设银行、市交通银行和市城市信用社;乐平市、浮梁县的罚款代收机构由该市(县)人民政府组织同级财政部门和中国人民银行市(县)支行共同研究确定。代收机构应当从方便当事人缴纳罚款出发,与行政机关共同确定相应的代收网点。

  第六条 行政机关依照本办法和国家有关规定,同代收机构签订代收罚款协议。每个行政执法机关原则上只能与市、县(市)人民政府确定的一家代收机构签订代收罚款协议。一个代收机构为几级财政代收罚款的,要做到帐目分开,缴库级次不混。代收罚款协议应当包括下列事项:
  (一)行政机关、代收机构名称;
  (二)具体代收网点;
  (三)代收机构上缴的预算科目、、预算级次;
  (四)代收机构告知行政机关代收罚款情况的方式、期限;
  (五)需要明确的其他事项。
  自代收罚款协议签订之日起15天内,行政机关应将代收罚款协议报上一级行政机关和同级财政部门备案,代收机构应将代收罚款协议报中国人民银行当地分支机构备案。
第七条 中国人民银行当地分支机构按照代收罚款协议所定的罚款项目为代收机构办理专用帐户开户许可证。
  原已代办罚款收缴业务的部门,也须按规定补办专用帐户开户许可证手续。

  第八条 行政机关作出罚款决定后,行政处罚决定书应当载明代收机构的名称、地址和当事人应当缴纳罚款的数额、期限等法定内容,并明确对当事人逾期缴纳罚款是否加处罚款,否则,作出的行政处罚无效。
  当事人应当按照行政处罚决定书确定的罚款数额、期限,到指定的代收网点缴纳罚款。
  当事人对行政罚款不服,应在法定期限内向上一级机关要求复议。上级行政机关经复议改变或撤销下级行政机关罚款决定的,报财政部门审查批准后,由财政部门开具收入退还书,从国库中退付。代收机构不得从罚款收入中冲退。

  第九条 当事人逾期缴纳罚款,行政处罚决定书明确需要加处罚款的,代收机构应当按照行政处罚决定书加收罚款。

  当事人对加收罚款有异议的,应当先缴纳罚款和加收的罚款,再依法向作出行政处罚决定的行政机关申请复议。

  第十条 代收机构根据行政处罚决定书代收罚款,并向当事人出具罚款收据。
罚款收据必须使用财政厅统一制发的收据。罚款收据一式四联,一联缴款当事人交行政执法机关;一联给缴款当事人;一联报财政部门销帐;一联由代收机构留存。罚款收据由代收机构到同级财政部门领用和缴销。

  对按行政处罚法规定可以当场收缴罚款的,由具有行政处罚权的行政机关到同级财政部门领用和缴销罚款收据,实行收支两条线管理。

  第十一条 代收机构必须于代收罚款三日内办理缴库,不得占压、挪用。并按照《中华人民共和国国家金库条例》的规定,每月终了后5日内定期同财政部门和行政机关对帐,将行政执法机关名称,罚款类别,罚款数额等内容汇总填表报送同级财政部门。保证代收的罚款和上缴国库的罚款数额一致。

  第十二条 财政部门在省财政厅、人民银行江西省分行未制定手续费标准之前,按代收机构上缴国库的罚款数额1.5%支付代办手续费给代收机构, 手续费从上缴的罚款收入中列支。

  第十三条 代收机构应当在代收网点、营业时间、服务设施、缴款手续方面为当事人缴纳罚款提供方便。

  第十四条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织和依法受委托的组织依法作出的罚款决定与罚款收缴,适用本办法。

  第十五条 本办法由市财政局会同中国人民银行景德镇分行组织实施。

  第十六条 本办法由市人民政府法制局负责解释。

  第十七条 本办法自发布之日起施行。