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浅谈门巴族和门巴族的习惯法/肖寒

时间:2024-06-26 15:34:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9849
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浅谈门巴族和门巴族的习惯法

肖寒
(西南民族大学法学院 四川 成都610041)



摘要:生活在西藏的门巴族,做为我国人口较少的少数民族之一,有着其独特的习惯法。本文介绍了门巴族的历史概况和现实的人口状况,对门巴族的习惯法:刑事习惯法、婚姻习惯法、家庭和继承习惯法做了简要的介绍。
关键词:门巴族;习惯法;招赘婚;服役婚


一、 门巴族
(一)门巴族的历史概况
我国的门巴族主要分布于西藏自治区东南部的门隅地区以及墨脱、错那等县。“门巴”一词原是藏族人对居住在喜马拉雅山南麓门隅一带人的称呼,意思是“住在门隅的人。”后来成为了门巴族的自称。公元823年设立于西藏拉萨大昭寺前的"甥舅和盟碑"记载:“孟族”等族向吐蕃王朝“争相朝贡,俯首听命”。这个孟族,即包括门巴族。藏文史籍《红史》记载,早在松赞干布时代“南自珞与门……等均置于吐蕃统治之下”。此后吐蕃和门巴等族人民的交往不断发展。吐蕃王朝的疆界南方包括门隅地区,门巴族是王朝的属民。当时门巴族地区由吐蕃王朝派藏族官员统治。
13世纪,门隅作为西藏的一部分正式归入中国的版图。14世纪中叶到15世纪初叶,藏族帕竹地方势力统治西藏以后,门隅地区成为竹巴噶举派的世袭领地。17世纪中叶,达赖五世统一了西藏, 在门隅地区建立了宗本衙门,扩建了达旺寺,开始了政教合一的统治。其后,西藏地方政府把门隅地区划分32个“错”(个别的称为“定”,相当于区)。并在这里实行“僧差”制度,征收赋税,支派“乌拉”。19世纪,清朝驻藏大臣和西藏地方政府为加强对门隅的统治,在门隅的首府达旺,建立了叫做“达旺细哲”的全区性行政委员会,负责处理重大的行政、宗教、边境事务。西藏地方政府每年派专人到门隅征收征购大米,专管该区盐米等经济贸易。
19世纪中叶,有部分居住在门隅地区的门巴族在不堪西藏封建农奴主的压迫和剥削,东迁到地处雅鲁藏布江下游的墨脱。
19世纪下半叶到20世纪初,英帝国主义不断侵犯中国西南边疆。1914年,英帝国主义在“西姆拉会议”期间,背着中国中央政府的代表,在会外,同西藏地方政府的代表用秘密换文的方式,炮制了非法的“麦克马洪线”,企图将门隅、珞瑜和下察隅等共9万平方公里的中国领土划归英属印度。对此,历届中国中央政府从未予以承认。
门巴族社会同藏区一样,西藏地方政府、贵族和寺院三大领主占有门巴族地区的绝大部分土地、山林、草场等,门巴族人民大部分是他们的农奴和奴隶。门巴族人民不堪忍受三大领主的压榨,曾多次以破坏运输、抗捐逃亡等方式,进行反抗。
1951年,西藏和平解放之后,党和人民政府派工作队深入门巴族地区访贫问苦,帮助发展生产。1959年,门巴族人民和藏族人民一道,支援人民解放军平息了西藏上层反动分子发动的叛乱,实行了民主改革。民主改革的胜利,大大激发了门巴族人民的生产积极性,他们发展生产,建设家园;同时开山筑渠,改良土壤,逐步实行科学种田,改变了过去那种“刀耕火种”的落后耕作方法,农业生产有了很大发展,门巴族人民的物质生活得到了改善,住上了新房,安装了电灯。各地修筑了公路,江河上架起了钢索吊桥。乡、村建立了医疗卫生机构,并培养了一批本民族的医生和卫生员,提高了人民的健康水平。门巴族地区还普遍办起了小学和夜校。1964年,国务院正式确认门巴族为单一民族。
(二)门巴族现实的人口状况
“门巴族人口总数约四万,但是由于‘麦克马洪线’对门巴族民族分布地区的分割,印度独立后继续占领中国门隅、珞瑜和察隅等大片领土。1990年中国进行第四次人口普查时,仅能对‘麦克马洪线’以北的门巴族人口进行精确统计。计有7475人[1]。”其中墨脱县6064人,错那县、米林、乃东、拉萨以及林芝等地尚有部分。而根据2000年第五次全国人口普查统计,门巴族人口总数为8923人。
二、门巴族习惯法的主要内容
(一)刑事习惯法
门隅地区一般民间纠纷先请当地头人解决;头人不能解决时,报请达旺寺处理。达旺寺内设有类似法庭与监狱的机构。头人将案件报请寺院处理时,寺院即按照传统的习惯法处理,一般的斗殴者要缴纳罚金或者是罚劳役,偷窃者赔偿与原物相比三至九倍的物品或金钱,杀人者偿命价。(在墨脱,寺院领主所属农奴,未经寺主同意婚配而生子女者,要受鞭打或没收财产处罚。偷盗者,罚赔偿原物3至9倍。或砍手。)寺院虽有监狱,但是只供临时扣押人犯,寺院很少判徒刑,一般在缴纳罚金或者是责打后即行释放,传人由头人负责。
遇有案情不明的事件则实行神明裁判,有赌咒、嚼米、沸水中取石、“热锅取石”、脚踏烧烫的石板等方法。遇有较重大的案件时,如杀人械斗,则须报告错那宗。“在藏历11月至次年3月,这一地区与外界的交通因大雪封山,阻塞了一切交通,所以在此期间所发生的一切纠纷均由头人或者达旺寺处理。如果不能解决,也要等到次年雪化,道路通畅时才能报请错那宗处理,而错那宗则依照西藏地方的法律处理,如果有涉外等更为重大的事件,则要报噶厦以及驻藏大臣来处理[2]。”
可见,在门巴族社会中,刑事案件中没有严格的诉讼、司法和审判程序,司法和审判裁决都集中在宗本、寺主和贵族的手中。也没有一个统一的量刑标准,主要是遵循习惯和当权者的意志以及神明裁判。
(二)婚姻习惯法
1、通婚范围
门巴族中父系亲属之间严禁婚配;姨表不婚。社会上认为姑表婚是好的,是应该优先的婚姻。父系血亲或母系姨表亲戚之间被认为同是一家人,“血肉一模一样”,绝对禁止交往与婚配,否则耻如猪狗,将受到社会舆论的谴责与习惯法的严厉制裁。姑舅表婚则为人们所称道。“尤其是认为舅表婚(即姑姑的儿子娶舅舅的女儿)为最好。认为这种婚姻是一家人中的一家人,是亲上加亲。这种单向或双向的姑舅从表婚,不仅在亲属制度中完整地表现了出来,在现实的婚姻中也大量存在。在这种婚配关系中,舅舅一方享有婚配的优先权。姑姑的孩子必须娶或嫁舅舅的孩子,人们普遍恪守这一古老的习惯法规。倘若姑姑家在择偶时违背惯例同他人结亲,舅舅有权干涉,甚至没收外甥女所得的财礼。舅舅家往往还要诅咒姑姑家有不测之灾。遇到这种情况,姑姑家必须带上礼物来向舅舅赔罪,求得宽恕。如果舅舅家没有合适的儿女成亲,姑姑家也得事先征得舅舅的同意方可与外人结亲。这种习俗,正是母系氏族社会时期“舅权”的形象反映[3]。”
在门巴族中,同辈兄弟和从兄弟之间可以转房,兄弟中有一人死亡,可以纳其妻为己妻。转房必须在发丧后一二年,并取得女方的同意之后才能举行。严禁不同辈分之间的转房。婚姻没有民族限制,除了主要在门巴族本民族内婚配之外,也有与藏族和珞巴族等民族的通婚的。门巴族的婚龄一般是18岁左右。女儿也有14、15岁就婚配的。门巴族人认为早婚好,可以早生子女,增加劳动力。
2、 择偶说亲
门巴族的婚姻,要求门当户对的阶级色彩不明显。一般是父母作主,但是青年男女自由相爱之后,父母多数是支持的。为他们请媒说亲。有少数是父母包办的,但也要求得子女的同意,个别没有取得子女同意而结婚的,往往要发生纠纷。许多青年男女自由恋爱之后,通过朋友转告自己的父母,在家里经过商量之后,请媒人去找女方父母说亲。媒人多是会说话的上年岁的男方的亲戚和朋友。同时还有少数被众人公认的常常被请做媒的人。媒人到女家两次或多次,到婚事结束时,由男方给媒人一定数量的物品或酬金作为报酬。有的在婚前已经有了性关系,而又因故决裂不能结婚的,如果已经有了孩子,则男方要负担一部分抚养费。对于私生子女,社会舆论不歧视,对于这种未婚男女的关系,由他的父母过问和教育。社会上歧视妇女的观念不明显,如墨脱县的门巴族中多数没有包办婚姻。
3、婚姻形式
门巴族的婚姻形式,主要是一夫一妻制。同时由于经济和历史、社会的原因而形成的其他婚姻形式,如一夫多妻或一妻多夫以及招赘婚,服役婚等[4]。
招赘婚,在门巴族的家庭中,招赘婚组成的家庭大约占家庭总户数的一半。在人们的观念中嫁和娶不分,入赘受到舆论的普遍欢迎。青年男女订婚后,决定女嫁夫家还是男赘女家,主要根据两家的劳力而定,女家若无男子,缺乏劳力,一般都是男到女家。入赘家庭男女地位平等,一般是主妇当家,赘婿可以继承岳父家的财产。赘婿往往还将妻妹纳为己有,妻姊妹婚有不少就是产生在这种入赘的家庭。
服役婚,门巴族的青年男女尽管有恋爱自由,但是否成婚则要看家庭的经济实力。因为无论是娶媳还是招婿,均要交一定的彩礼,以作为对对方丧失劳力的补偿。还有男子到女方家劳动以支付彩礼的服役婚。男到女家劳动,是由双方家庭共同商定的,媒人的作用至关重要。上门劳动的期限为两三年。服役期满后,男方才能带妻子和孩子回家。多数家庭都会送给女婿和女儿一些生活必需品,以帮助他们组建一个新的家庭。
4、 离婚
离婚多半发生在多妻或多夫家庭,尤其是多妻的家庭常发生离婚。双方都愿意离婚的家庭财产平分。一方提出离婚的,要赔偿对方一部分财产。如提出离婚,又赔不出东西的,要上交给宗本解决,提出离婚的一方要挨鞭打。
(三)家庭和继承习惯法
门巴族家庭中,男女的地位是平等的,有的家庭女子掌握经济大权,地位甚至高于男子。男娶女的家庭占了多数,但男到女家上门入赘的户数约占到一半。入赘男子在女子家中地位并无贵贱之分,在家庭中享有平等权利。并可继承财产,如同岳夫家亲子女一般。
门巴族家庭中,父母死亡的,儿子和未婚姑娘都可以继承家庭财产,如果分家,可以均分。已出嫁的女儿,一般不分,困难十分大的,可以分给一部分。




参考文献:
[1] 张宗显著:《花地之家——门巴族》,云南人民出版社,云南大学出版社2003年版。
[2]《门巴族社会历史调查》(一),西藏社会历史调查资料丛刊编辑组编,西藏人民出版社。
[3]《门巴族社会历史调查》(二),西藏社会历史调查资料丛刊编辑组编,西藏人民出版社。
[4] 关东升主编:《中国文化大观》(西藏卷),中国大百科全书出版社,1996年版。
评论我国的预告登记制度

奚正辉


  内容摘要:我国《物权法》首次确立了预告登记制度,预告登记是从大陆法系引进到国内,也是从预售制度演变而来。本文对预告登记的性质及效力进行了探讨,并介绍了预告登记的实务操作。最后解剖预告登记制度存在的不足并提出了相应的建议,还对比研究了预告登记与抵押权、司法查封的冲突等问题。

  关键词:预告登记 单方 双方 预售 抵押权 查封

  2007年3月16日全国人大通过了《物权法》,于2007年10月1日起施行,我国首次在基本法律上确立了预告登记制度,但是物权法对预告登记制度规定的比较简单,而且是援引外国的制度。预告登记在中国具体如何适用,适用中存在的问题也慢慢地暴露出来,需要有相关的立法或司法解释来明确。

  一、 预告登记制度的历史沿革
  (一) 预告登记是舶来品
  预告登记是德国中世纪民法创立的制度,后来为瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受,成为民法中的一项重要的物权制度。具体而言,预告登记是指在本登记前,通过限制登记权利人的处分权,以保全关于物权变动的请求权或顺位的暂时性登记。简言之,预告登记,就是为保全关于物权变动的请求权而将此权利进行的登记。 在我国以往的民事立法中,没有设计预告登记制度,但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及,将其翻译为预先登记、预登记等。
  由于各国实际情况及法律背景的不同,各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。
  《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。《德国民法典》第883条:“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权,或土地上负担的物权请求权,或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权,得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时,也准许为预告登记。在对土地或权利为预告登记后所为的处分,在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效。以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。” 第885条:“预告登记,根据假处分的指令,或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意,而纳入登记。法院发布的假处分指令,无须证实应保全的请求权已受到危害。”第887条:“请求权被预告登记保全的权利人下落不明时,如此情形符合第1170条对解除抵押权所规定的条件时,可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利。预告登记,自除权判决宣告时失效。”
  德国民法上的预告登记可因两种方式登记:一是不动产物权人的同意。二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分,与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定,临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险,只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。预告登记的请求权纳入预告登记后,即具有排他效力,可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而无效。当然,这种效力只是相对无效,即只要处分不妨害请求权的履行,它就是有效的。预告登记是与所登记的请求权紧密结合在一起的,随着请求权的移转而移转,随着请求权的消灭而消灭,这亦可谓预告登记具有从属性。此外,预告登记还因债权人的放弃、所保全的请求权指向的物权纳入本登记、不动产物权人行使涂销预告登记的请求权而消灭。
  台湾地区“土地法”第79条之一第1项规定:“Ⅰ申请保全下列请求权之预告登记,应由请求权人检附登记名义人之同意书为之:⑴关于土地权利转移或使其消灭之请求权。⑵土地权利内容或次序变更之请求权。⑶附条件或期限之请求权。Ⅱ前项预告登记未涂消前,登记名义人就其土地所为之处分,对于登记之请求权有妨碍者无效。Ⅲ预告登记,对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。” 2001年9月14日修正的台湾地区的“土地登记规则”对预告登记做了详细的规定。
  我国台湾地区“民法”起初是在借鉴日本《不动产登记法》的基础上规定预告登记制度的,但1975年台湾地区修正的“土地法”对预告登记制度作了较大的修改,形成了台湾地区今天的预告登记制度。2000年1月26日修正的台湾地区“土地法”及2001年10月31日修正的我国台湾地区“土地法”修正案都未对预告登记部分进行修改。
  预告登记的情形:(1)关于土地权利移转或使其消灭的请求权。土地权利移转应解释为土地或建筑物所有权及其它权利的移转,而移转包括继受取得与设定取得,故因买卖、遗赠、买回等取得土地及建筑物移转请求权的,均可以请求预告登记;(2)关于土地权利内容或次序变更的请求权,即以期间、数额等权利内容的变更为标的的请求权,以及次序在前的权利人和次序在后的权利人变更其权利次序的请求权;(3)附条件或附期限的请求权。预告登记不以现在发生的请求权为限,前述请求权附有条件或期限,也可以请求预告登记。
  预告登记之效力,因预告登记请求权之消灭而消灭,举凡预告登记之请求权已履行、免除、罹于时效、法律行为无效或撤销等,预告登记随而失其效力。又因征收、法院判决或强制执行而为新登记,预告登记即乏排除之效力,亦形同消灭。

  (二)我国的预告登记制度来源于预售制度
  我国的预告登记来源于预售制度,预售制度最早出现在外销房中,是借鉴香港的房屋销售制度。房屋预售也称商品房预售,楼花买卖,是指房地产开发企业与购房者约定,由购房者交付定金或预付款,而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖,买卖的只是房屋的一张期货合约。它与成品房的买卖已成为我国商品房市场中的两种主要的房屋销售形式。 预售制度主要作用是帮助开发商提前回笼资金,减少资金压力,促进房地产市场的发展与繁荣。
  最早出现预售规定是在上海,当时国务院吹响了住房制度改革的号角,上海于1987年11月29日颁布了《上海市土地使用权有偿转让办法》(已废止),第28条规定:“房屋预售的,必须经市房产局批准”。1993年9月,上海市房产管理局颁布了《关于外销商品房办理预售(注册)登记和预售合同登记的通知》(已废止),第2条规定:“外销商品房预售双方当事人签订的预售合同经公证生效后,买受人应在二十天内向市房地产交易管理所办理预售登记”。
  1994年,中央出台了《城市房地产管理法》与《城市商品房预售管理办法》,其中规定了房屋预售制度及预售合同登记备案制度。
  《上海市房地产登记条例》(2002年10月通过,2004年4月修正,已废止)首次明确了预告登记制度,其中第49条第一款:“房屋尚未建成时,有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:(一)预购商品房以及按照市人民政府有关规定进行预购商品房的转让;(二)以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;(三)以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让;(四)法律、法规规定的其他情形。”第二款:“应当由当事人双方共同申请的登记,一方当事人未提出登记申请的,另一方当事人可以单方申请预告登记。”第三款:“经预告登记后,当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。”第四款:“本条第一款所列情形的预告登记,自房屋所有权初始登记之日起满两年,当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的,该预告登记失效;本条第二款规定的预告登记,自登记之日起满两年,当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的,该预告登记失效。”该条例的立法是超前的,所规定的预告制度也是合理的,具有可操作性。由于《物权法》的出台,2008年12月,上海市人大常委重新修正了《上海市房地产登记条例》,并重新颁布。
  大多数学者认为我国之前的商品房预售登记制度就是预告登记制度, 但是有些学者不认同这种观点,理由:第一、预售登记是备案登记,是国家管理不动产交易的方式,不产生预告登记发生保全权利的效果。第二、预售登记为强制登记,预告登记不是不动产交易之必经程序。第三、预售登记是预售人负担的公法义务,法律没有规定买方对出售方的登记请求权,预告登记本身为保全买方请求权而设,买方也不负担必须为预告登记的义务。 但是随着我国《物权法》的制定,建设部于2008年2月发布了《房屋登记办法》,及各地陆续制定了房地产登记办法,已经将预售登记制度归纳到了预告登记制度中,争论也就此划上句号。

  二、预告登记的性质与效力
  (一)预告登记的性质
  预告登记,是指为保全一项请求权而进行的不动产登记,该项请求权所要达到的目的,是在将来发生不动产物权变动。这种登记是不动产登记的特殊类型。其他不动产登记都是对现实的不动产物权进行登记,而预告登记所登记的,不是不动产物权,而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,也就是说,进行了预告登记的请求权,对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗的效力,这样所登记的请求权就得到了保护。 预告登记是基于协议,根据协议的约定履行,办理物权登记,买受方就可以取得物权,在没有办理物权登记前,买受方取得的是债权请求权。根据我国《合同法》的规定,若出售方违约,买受方可以选择继续履行合同,要求出售方办理物权登记,也可以选择解除合同,要求出售方赔偿违约金或损失。但是若出售方将该房屋另外出售给了第三人,并且办理了物权登记,那么原买受方只能选择解除合同并追究出售方的违约赔偿,而不能要求出售方继续履行合同并办理物权登记。《物权法》出台后,买受方可以凭买卖合同办理预告登记,在物权登记前,将这种物权变动的债权请求权先登记在房地产登记簿上,防止出售方将该房屋出售给第三人,同时也警示第三人不要购买该不动产。若第三人购买该房屋并签署来了合同,那么该第三人是不能办理物权登记的,只能依照合同追究出售方的违约责任,从而也保证了原买受方取得物权的权利。
  预告登记是约束出售方、保护买受方的制度。为什么要约束出售方去保护买受方呢?主要还是为了权利义务的平衡。尤其在商品房预售过程中体现地非常明显,开发商销售的房屋还没有建成就开始销售。销售时,开发商通常还有在建工程抵押贷款(也就是销售的房屋还抵押给了银行),相当于是将在建工程分割转让,而且分割转让的在建工程还不完全是开发商的,有银行的贷款在里面。这时买受方与开发商签署《商品房预售合同》,支付了全部房款(通常做法),但是不能办理物权登记,因为房屋还没有竣工,有些项目销售签约到买受方取得房屋的物权要二到三年时间。那么如何来保护买受方的权利呢,就制定了预告登记制度,先办理预告登记,确保买受方在房屋竣工时能够取得物权。买受方在购买期房时往往要申请银行贷款,银行放款通常是要取得抵押登记证明,但是房屋还没有竣工,不可能办理抵押登记,为了让银行放款,就制定了抵押预告登记,银行取得抵押预告登记证明就将买受方的贷款直接支付给开发商,买受方就从银行放款当日就开始支付利息。预告登记制度的创设是为了保护买受方,其实反而是为了开发商的利益,允许开发商在房屋没有竣工前就已经把房屋的销售款全部收齐。就好比是工厂销售产品,产品还没有生产出来,就已经把货款全部收齐了,这恐怕是工厂连做梦都不敢想象的好事。

  (二)预告登记的效力
  债权请求权经预告登记后,可以对抗不动产的所有权人、也可以对抗第三人。我国学者普遍认为预告登记具有如下效力:
  1、保全效力
  保全效力是指预告登记对买受方所期待的物权具有保全作用,保证能够顺利地取得物权。主要是防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分,为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。我国《物权法》第二十条第一款就充分体现除了预告登记的保全效力。
  2、顺位保全效力
  预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利,其效力还体现为能保全该请求权的顺位,即因预告登记而使得该请求权具有排斥后顺位的登记权利的性质。预告登记的本质,就是借助于顺位制度来实现所保全的请求权的优先地位。《德国民法典》第883条第3款有明确的规定,但是我国《物权法》没有类似的规定,也不允许相同请求权都进行预告登记。
  3、预警效力
  因为预告登记具有保全和顺位保全的效力,因此预告登记在本登记前对于第三人有预警的意义,第三人不得无视预告登记的存在。第三人应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性,从而不为妨害预告登记所保全的权利或权利顺位的行为,而且第三人也不能以不知预告登记为由为善意之抗辩。我国《物权法》明确规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”第三人若无视预告登记继续为之,那么其行为是没有物权效力的,也就是不可能取得物权。我国的预告登记制度对第三人的预警作用是非常强的。
  4、破产保护效力
  破产保护效力是指预告登记的义务人(通常是出售方)陷入破产情形,预告登记的权利人可以对抗其他债权人,从而使预告登记所保全的请求权得以实现效力,也因此取得物权。例如,甲将其一栋房屋出卖给乙,约定两年后交付,买受人乙为了担保此项债权请求权而进行了预告登记,如果不久甲就破产了,此时乙虽然并非该不动产的所有权人而只是债权人,但是由于进行了预告登记,所以他有权要求甲的破产管理人将该房屋交付给他,并可以取得物权。此外,在预告登记的义务人死亡时,预告登记的该效力依然存在,继承人不得以继承为由而请求涂消不动产上的预告登记。
  我国《物权法》没有明确规定该效力,需要在今后的立法中进一步明确,并确立预告登记破产保护效力。《继承法》第三十三条:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第44条:“在诉讼中,一方当事人死亡,有继承人的,裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”。从继承法的角度,因为被继承人的债务由继承人承担,因此预告登记所保全的债权请求权也应该由继承人来履行,继承人以遗产的实际价值为限。若公司破产,根据我国的《企业破产法》(2006年8月27日全国人大常委会通过)第十八条:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人”。那么预告登记的债权是否还能继续履行,《破产法》没有规定,还需要今后立法明确,但是笔者认为预告登记的债权应该保护,预告登记权利人可以选择继续履行取得物权,支付剩余价款给破产企业。若选择解除合同,要求破产企业返还已经支付的价款,就有点难度,因为法律没有赋予其有优先受偿权。

  三、我国现行的预告登记制度介绍与分析
  由于我国的预告登记制度在《物权法》立法时借鉴了众多专家学者的意见,其中王利明教授、梁慧星教授的物权法草案建议稿对现行的《物权法》影响深远。而且预告登记制度是首次纳入我国的基本法律,没有现存的模板可以参考,所以条文的规定主要是借鉴外国的预告登记的条文。由于外国的预告登记制度也各不相同,而且每个国家的不动产制度差别很大,中国在对预告登记制度立法时,也只是进行简单的立法。由于上海地方之前有过预告登记制度,立法时参考了上海的立法建议。既然在中国创设了一种新的登记制度??预告登记,我们必须去研究,用实践来检验,并要不断地完善与修正。目前研究预告登记制度主要的难点是:预售登记与预告登记的融合,新型的预告登记类型,预告登记的操作流程,预告登记的效力,预告登记的失效等问题,最后制定相关预告登记的配套规定及解释。

  (一)预告登记的规定及类型

南昌市防雷减灾条例

江西省南昌市人大常委会


南昌市防雷减灾条例
2005.09.28 南昌市人大常委会

南昌市防雷减灾条例
(2005年8月31日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过 2005年9月23日江西省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准
第一章 总则
第一条 为了防御和减轻雷电灾害,保护人民生命财产安全,维护公共安全,促进经济和社会发展,根据<<中华人民共和国气象法>>、<<江西省实施<中华人民共和国气象法>办法>>等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 在本市行政区域内从事防雷减灾活动的单位和个人,应当遵守本条例。
本条例所称防雷减灾,是指防御和减轻雷电灾害的活动,包括雷电和雷电灾害的研究、监测、预警、防护以及雷电灾害的调查、鉴定和评估等。
第三条 防雷减灾工作实行安全第一、预防为主、防治结合的原则。
第四条 市、县人民政府应当加强对防雷减灾工作的领导,组织有关部门采取相应措施,做好防雷减灾工作,提高防雷减灾的能力。
市、县人民政府应当组织有关部门制定本行政区域雷电灾害应急预案。
第五条 市气象主管机构负责组织管理本市防雷减灾工作,并具体负责组织管理各区的防雷减灾工作。
县气象主管机构按照职责分工负责组织管理所辖区域内的防雷减灾工作。
发展和改革、建设、规划、安全生产监督、公安、质量技术监督等有关行政管理部门应当按照各自职责,做好防雷减灾工作。
第二章 监测和预警
第六条 市、县人民政府应当组织有关部门编制雷电灾害防御规划,加强防雷减灾工程和基础设施建设,健全雷电灾害防御体系。
第七条 气象主管机构应当组织本行政区域内的雷电监测网和预警系统建设。
气象主管机构应当通过广播、电视、移动通信、互联网等媒体及时向社会发布雷电预警信息,并在城市的显著位置设立发布预警信号的电子显示牌。
第八条 气象主管机构应当按照雷电监测资料共享、共用的原则,根据国家有关规定,与其他从事雷电监测的机构交换雷电监测资料。
第九条 任何组织或者个人不得侵占、损毁或者擅自移动雷电监测和预警设施,不得危害雷电监测的探测环境。
第三章 防雷装置
第十条 下列场所和设施应当安装雷电灾害防护装置(以下简称防雷装置):
  (一)建筑物防雷设计规范规定的一、二、三类建(构)筑物;
  (二)石油、化工、烟花爆竹等易燃易爆物品生产或者贮存场所;
  (三)电力生产设施和输配电系统;
  (四)通信设施、广播电视系统和电子信息系统;
  (五)法律、法规、规章和防雷技术规范规定应当安装防雷装置的其他场所和设施。
在前款规定的场所和设施安装太阳能接收装置的,应当采取有效的防雷措施。
第十一条 安装防雷装置的设计、施工单位应当具备法律和行政法规规定的相应设计、施工资质。
第十二条 防雷工程设计或者施工单位,应当按照相应的资质等级从事防雷工程设计或者施工。禁止无资质或者超出资质等级从事防雷工程设计或者施工。
安装防雷装置应当符合国务院气象主管机构规定的使用要求。防雷装置的设计应当符合国家有关的技术标准和规范,行业标准有特殊规定的,还应当符合行业标准。
第十三条 防雷装置的投资应当纳入建设项目概算,防雷装置应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
第十四条 防雷装置设计实行审核制度。设计方案未经审核或者审核不合格的,不得交付施工。
防雷装置设计与建筑物设计同时进行的,由建设单位将设计方案报送建设行政管理部门,建设行政管理部门受理后,转送气象主管机构对防雷装置设计进行审核;已建成的建筑物再安装防雷装置以及单独安装防雷装置的,防雷装置设计由建设单位报送气象主管机构审核。
重点建设工程应当提交雷击风险评估报告书。
第十五条 气象主管机构应当自收到防雷装置设计审核申请之日起15日内完成审核并出具审核意见书。经审核不符合国家有关技术标准和规范以及行业标准的,建设单位应当按照审核意见修改并重新申请审核。
经审核同意的防雷装置设计方案确需变更的,建设单位应当报经原审核气象主管机构同意。
第十六条 防雷装置施工时,建设单位应当委托防雷装置检测单位对基础接地体、分层柱筋引下线、天面避雷网格等隐蔽工程进行逐项检测。检测不合格的,建设单位应当及时整改。
第十七条 从事防雷装置检测的单位应当依法取得气象主管机构颁发的防雷装置检测资质证书。
防雷装置检测单位应当执行国家有关技术标准和规范以及行业标准,保证防雷检测报告的真实性、科学性、公正性,对检测结果负责。
未取得防雷装置检测资质证书的,不得从事防雷装置的检测。
第十八条 防雷装置竣工后,应当按照国家有关规定组织验收。验收合格,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
第十九条 防雷装置使用单位和个人对投入使用后的防雷装置应当定期检测。其中,建筑物防雷设计规范规定的一、二类建(构)筑物和本条例第十条第二至四项所列场所和设施的防雷装置,每年检测一次;其他防雷装置的检测按照国家和省有关规定执行。
防雷装置使用单位和个人应当委托防雷装置检测单位进行检测,防雷装置检测单位应当在检测后出具检测报告书。检测不合格的,防雷装置使用单位和个人应当及时整改。
第二十条 防雷装置使用单位应当建立健全防雷减灾安全责任制度,并指定专人或者物业管理单位负责防雷装置的维护,发现隐患应当及时处理。
气象主管机构应当加强对防雷装置使用单位维护人员的技术培训和指导。
第二十一条 气象主管机构应当加强对防雷装置使用和维护情况的监督检查,发现违反防雷减灾管理规定或者雷击安全隐患,应当及时通知有关单位或者个人采取措施,限期改正;发现重大雷击安全隐患,应当及时向有关单位和个人发出整改通知书,限期整改,必要时,应当向所在地县级以上人民政府和上级气象主管机构报告。
第四章 雷击风险评估
第二十二条 气象主管机构应当按照国家有关规定组织对本行政区域内的城市分区规划、控制性详细规划、重点建设工程进行雷击风险评估。
第二十三条 雷击风险评估按照下列规定进行:
  (一)有关部门在组织编制城市分区规划、控制性详细规划时和下达重点建设工程计划前,应当通知所在地气象主管机构进行雷击风险评估。
  (二)气象主管机构应当在收到通知之日起30日内组织进行雷击风险评估,并出具雷击风险评估报告书。
  (三)雷击风险评估按照国家雷击风险评估规范进行。
雷击风险评估结论应当作为编制城市分区规划、控制性详细规划和重点建设工程可行性论证、设计的技术依据。
第二十四条 雷击风险评估报告书应当包括下列内容:
  (一)项目所在地雷电活动规律和地理、地质、土壤、环境等状况;
  (二)雷电灾害可能造成危害的分析、预测和评估;
  (三)防御和减轻雷电灾害的建议、对策和措施;
  (四)雷击风险评估结论。
第五章 雷电灾害应急救援和调查鉴定
第二十五条 遭受雷电灾害的单位和个人,应当及时报告所在地气象主管机构和有关部门,不得瞒报、谎报或者拖延不报。气象主管机构接到雷电灾害报告后,应当立即按照国家关规定上报雷电灾害情况。
第二十六条 雷电灾害发生地的乡(镇)人民政府、街道办事处应当立即组织群众开展自救,减少人员伤亡和财产损失;县、区人民政府及其有关部门应当按照各自职责和应急预案的规定组织抢险。
任何单位和个人都应当支持、配合抢险,并提供便利条件。
第二十七条 气象主管机构应当及时开展雷电灾害调查和鉴定,查清雷电灾害原因和性质,提出整改措施。
调查和鉴定报告应当及时上报同级人民政府和上级气象主管机构。
第二十八条 气象主管机构应当定期统计分析本行政区域内发生的雷电灾害情况,提出防雷减灾建议,上报同级人民政府和上级气象主管机构。
第六章 法律责任
第二十九条 违反本条例规定,侵占、损毁或者擅自移动雷电监测和预警设施的,或者危害雷电监测的探测环境的,由气象主管机构责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施,可以并处1000元以上1万元以下的罚款;情节严重的,可以并处1万元以上5万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 违反本条例规定,防雷装置设计未经审核同意擅自施工的,或者防雷装置未经验收或者验收不合格擅自投入使用的,由气象主管机构责令改正,给予警告;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 违反本条例规定,防雷装置使用单位和个人对雷击安全隐患不及时整改的,由气象主管机构给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处2000元以上1万元以下罚款。
第三十二条 气象主管机构工作人员玩忽职守,或者其所属气象台站工作人员违反规章制度,导致重大漏报、错报雷电灾害警报,以及丢失、毁坏原始雷电探测资料、伪造雷电资料的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附则
第三十三条 本条例下列用语的含义:
  (一)防雷装置,是指接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体等防雷产品和设施的总称。
  (二)电子信息系统,是指由计算机、有线或者无线通信设备、处理设备、控制设备及其相关的配套设备、设施(含网络)等电子设备构成的,按照一定应用目的和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索的人机系统。
第三十四条 本条例自2005年11月1日起施行。