犯罪构成和刑罚在理论上的错位
《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。也就是说，我国犯罪构成实行社会危害性和应受惩罚性的统一，一个定性为犯罪的行为除了具有社会危害性以外，还要具有应受惩罚性，否则就不构成犯罪。
在理论上和司法实践中，我国目前的犯罪构成采用“四要件”说，即主体、客体、主观方面和客观方面。用客体和客观方面两个要件解释社会危害性，用主体和主观方面解释应受惩罚性。在主体要件上，限定在具有刑事责任能力人，也就是说只有具有刑事责任能力的人实施的行为才可能构成犯罪，无刑事责任能力的人实施的行为是不构成犯罪的。同时，在主观方面确定罪过理论，认为罪过是构成犯罪的要件，没有罪过不为罪。主体和罪过理论是和刑罚报应主义相联系的，认为有过错是可罚性的前提，没有过错就不能定罪处罚，有过错就要处罚，进而形成另一个有罪必纠的理念。
我认为主体的刑事责任能力和罪过解决的是刑罚依据问题，而不是解决犯罪的应受处罚性问题，更不是犯罪构成的要件。就此谈谈我浅薄的一己之见。
一、用行为主体的刑事责任能力和主观过错来解决犯罪的应受惩罚性是错误的，它混淆了犯罪和刑罚的关系，刑事责任能力和主观过错应该是刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。
首先，用刑事责任能力限定犯罪的主体，在实践中会引起混乱，应当将犯罪和刑罚区分开来。为说明这一点，我先举一个案例：
张某是一个精神病患者，是他家族的唯一一个儿子，因病三十多岁没有娶妻。其家人隐瞒他精神病的事实，为他找了一个妇女王某当媳妇。王某到张某家后发现张某精神病而拒绝嫁给张某，张某的姐姐为了造成生米煮成熟饭的事实，绑住王某的手脚，扒了王某的衣服，让张某和王某强行发生了性行为。后经公安鉴定，张某在行为期间是精神病发病状态，无刑事责任能力。现在的问题是：张某姐姐的行为是否构成强奸罪？
基于生理原因，妇女只能构成强奸罪的共犯，而不能单独构成强奸罪。根据我国当前的犯罪构成理论，张某因为没有刑事责任能力，其行为根本不构成犯罪，更谈不上强奸罪。既然张某的行为不构成强奸罪，那么也就不能定张某姐姐以强奸罪。那么，能否将张某看作是他张某姐姐实施强奸的工具，以工具理论定张某的姐姐犯强奸罪呢？很显然不能，人的刑法属性确定了人不能作为工具处理，工具说法也不符合强奸罪的立法本意。至于张某的姐姐是否构成其他罪，如猥亵妇女罪，则另当别论。
但是，如果我们将刑事责任能力确定为刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。那么在定罪上，我们可以得出这样一个结论，即张某的行为构成强奸罪，他姐姐的行为也构成强奸罪的共犯（当然，还涉及共同犯罪的界定问题）。在刑罚上，因为张某没有刑事责任能力而免于刑事处罚，他姐姐则应当以强奸罪追究刑事责任。
同样的，犯罪构成的主体（刑事责任能力）要件还会使其他的共同犯罪现象难以处理。
例如，主犯的界定和处理，如果一个人指使组织几个无刑事责任能力的人实施了诺干严重危害社会的行为。他的行为是否构成主犯，是否应对所有的犯罪追究责任？如果按照现在的犯罪构成理论，无刑事责任能力的人实施的行为都不构成犯罪，那么也就不存在组织、领导犯罪之说。
再例如，教唆不满十四岁的人杀死他人的行为是否构成犯罪？按照《刑法》第二十九条规定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用进行处罚。按照当前的犯罪构成理论，十四岁以下的人显属无刑事责任能力的人，其实施的行为更根本不构成犯罪。既然其实施的行为不构成犯罪，也就无所谓共同犯罪，更不存在教唆犯罪问题，不能追究其教唆犯的刑事责任。那么能否以工具之说确定教唆人犯故意杀人罪呢？我认为不能，因为他的行为相对于死者的死亡之间来说是间接的因果关系。
其次，用是否有主观过错判断是否构成犯罪也是不当的。因为，主观要件的一方面是以报应理念解决可处罚性问题，另一方面是解决主体的责任能力问题。都是解决行为人对一个犯罪行为应否承担刑事责任问题（在民事责任中也一样），而不是解决行为是否构成犯罪的问题。如果先判断一个人要不要承担刑事责任，在判断该行为是否构成犯罪，就会发生本末倒置。只有先确定一个人的行为构成犯罪的基础上，才能判断一个人对该犯罪行为是否需要承担刑事责任。主观过错解决的是可谴责行问题，而可谴责行解决的是追究刑事责任问题，而不是判断是否构成犯罪问题。
二、如何理解应受处罚性呢？一个严重危害社会的行为是否构成犯罪，除了社会危害性以外，还应当看刑法对该行为有没有明确规定，只有法律明确该行为是犯罪行为，应予处罚时，才认定其为犯罪。而法律没有明确规定，就算有再大的社会危害性，也不能认定其为犯罪。所以，我认为应受处罚性解决的是罪的法定的问题。
三、那么如何构建一个犯罪和刑罚体系呢？我认为应建立一个犯罪—责任—刑罚的体系。即先确定一个行为是否构成犯罪；如果构成犯罪，再判断该行为是否要承担刑事责任；如果要承担刑事责任，最后根据法律具体规定、危害后果、情节等因素进行量刑。
在确定一个行为是否构成犯罪的时候，我们只要判断两点。第一，该行为是否具有社会危害性；第二，该行为是否为法律所明确规定为犯罪行为。如果符合就认定该行为构成犯罪，反之，则认定无罪。而不考虑刑事责任能力以及主观过错。
在确定一个行为已经构成犯罪后，在判断是否需要承担刑事责任。这个时候，我们要考虑行为人是否具有刑事责任能力，如果有刑事责任能力，我们在分析该行为是否具有可谴责性。只有在一个实施犯罪行为人具有刑事责任能力，且行为人主观上有过错，该行为有具有可谴责性时。才决定应当对其追究刑事责任。另外，我认为正当防卫也应是不具有可谴责性而不予追究责任的行为。
在认定一个行为构成犯罪，且行为人不具有刑罚上可免责性时，最后按照法律条文的具体规定以及行为的社会危害后果和情节等因素对具体行为人确定具体的量刑范围。
所以，我认为在犯罪构成上实行两要件理论，即客观方面实施了刑法所禁止的危害社会的行为，损害了刑法所保护的客体，就构成犯罪，而不考虑主体和主观方面，把主体和主观方面作为量刑的基础。
叶星林，北京尚公律师事务所 Email：yexinglin@hotmail.com http://www.splf.com.cn