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试用期该不该买社保?/牛建国

时间:2024-05-16 11:11:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9532
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用人单位为员工办理社保的义务主要规定在《中华人民共和国社会保险法》中,社保法第五十八条规定,“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费……”。
这个语焉不详的规定造成试用期到底是否应该缴纳社保费用的“灰色”地带,核心争议在于何为“用工之日”?试用期间是否属于正式的“用工”?
从目前法律规定看试用期与正式合同期间毕竟有明显的区别的:
首先,解除权行使要求不同。在劳动关系存续期间,除双方对解除劳动合同有特别约定,职工一般可以提前30日要求解除合同。而试用期间,职工一方可以提前3日无需任何借口就可以反炒单位的鱿鱼。
其次,解除后果不同。如果不是单位明显的违约或者侵权,试用期间解除的合同通常不需要给予员工补偿。员工如果不是有重大违法行为,通常也不需要承担赔偿责任。
再次,试用期的长短与劳动合同长短成“比例”。劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
这就是说,试用期与正式履行的劳动关系是有明显区别的,试用期是劳动关系建立的“前奏”。在试用期解除合同的情况下,也可能是“终结”。
在以往的若干年司法实践中,在没有签订劳动合同的情况下,劳动关系是否存在很难判断,这给社保责任的起算、工伤认定等工作带来烦恼。为此,国家劳动部曾专门出台认定劳动关系的部门规章,该规章居然将工牌等证据也作为认定劳动关系的依据。这个规定至今仍然未失效。
劳动合同法颁布后,认定劳动关系的依据似乎发生了转变,把是否实际用工作为考察标准,在劳动合同载明的内容与用工事实发生冲突的情况下,法律规定以是否用工作为评判劳动关系的依据。劳动合同法第十条规定“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立”就是例证。
说了用工作为评判劳动关系的依据后,再回过头来说试用期社保的问题。法律规定用工之日起30日内用人单位必须办理员工社保登记。那么试用期是否为“用工”?赞成者认为当然是,理由是法律规定“试用期包含在劳动合同期限内”。但诚如前文所述,如果劳动合同期限就是指用工的期限自不必说。问题是,法律又规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立”,就是说劳动合同并不等于实际用工。我问试用期叫不叫用工,你条款上说试用期包含在劳动合同期限内;我问劳动合同期限是否就是用工,你条款上又说,劳动合同关系自用工之日起建立。这样的法律条款的探寻过程让人昏厥,原因是追寻答案的过程犹如驴推磨式的原地打转。转了以后,你发现问题又给转回来了,问题还是问题,并没有解决。
事实上,办理社保并非像法律条款上的那么简单。特别是网络发达的大城市,办理员工社保登记往往要提交一系列材料,即使登记成功,电脑系统也是从下个月才能生效。办理解除时也一样,即使员工辞职用人单位及时办理了社保解除接转手续,下个月社保费用也是照扣不误。如果让用人单位承担试用期的社保责任,对于那些只上一天班就跑了的员工来说,用人单位如何处置?办还是不办?办一天还是四天(因为有提前3日试用期员工可以合法跑路的规定)?
法律上规定面对社会现实时尴尬了起来。那么,当不当缴纳试用期的社保只能从其他法律关系来找依据了。
根据社保法的立法性质,社保费用的征缴本质上是行政关系,征缴标准、缴纳期限等有它特定的规定,并不以当事人约定为准。可以说,它的征缴性质与税收关系并无二致。所以,有些地方把社保的征缴工作干脆交给税务机关负责也是有些道理的。行政关系中,行政机关要求行政对象履行义务得有法律上的依据,如果没有或者依据不足将承担不利后果,而行政对象则在法无禁止的情况下是可以为所欲为的。说白了,在法律对试作期是否应由用人单位承担社保责任模棱两可的情况下,这个立法的“利益”应当归于行政对象而不是行政机关。就是说,就目前立法的现状,行政机关要求用人单位承担试用期社保责任法律依据并不充分。
综上所述,除非法律另有特别规定的情况下,用人单位可以不承担试用期间员工的社保责任。需要说明的是,根据立法法的规定,征缴征收所依据的法律必须是全国人大及其常委会通过的法律才行,国务院及以下单位作为执行机关没有这项权力。(完)

作者:牛建国
成都市人大代表、四川琴台(成都•宜宾)律师事务所主任

枣庄市人民政府办公室关于印发《枣庄市重点项目建设考核评比奖惩办法》的通知

山东省枣庄市人民政府办公室


枣庄市人民政府办公室关于印发《枣庄市重点项目建设考核评比奖惩办法》的通知

枣政办发〔2005〕48号



各区(市)人民政府,市高新区管委会,市政府各部门,各大企业:
  《枣庄市重点项目建设考核评比奖惩办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真贯彻执行。




二○○五年六月十三日


枣庄市重点项目建设考核评比奖惩办法


  为做好重点建设项目管理工作,进一步引入激励约束机制,调动各级项目主管部门、服务部门和项目建设单位的积极性,促进重点项目建设,特制定本办法。
  一、考核评比对象
考核对象为各区(市)、市高新区,市定重点项目建设单位;评比对象为全市重点项目建设服务部门及重点项目管理、建设单位的干部职工。
  二、奖励类型
  (一)先进集体
  1.重点项目建设先进区(市)
  2.重点项目建设突出贡献奖
  3.重点项目建设优质服务奖
  (二)先进个人
  重点项目建设先进个人,分为记二等功、记三等功、嘉奖三种。
  以上先进集体和先进个人分别由考核或评比产生。
  三、考核评比内容及标准
  (一)考核内容及标准
  考核按分值量化,以百分为基础,根据完成情况适当加(减)分。对区(市)、市高新区,考核市、区(市)定重点项目年度投资计划完成情况、重点项目完成投资额增幅情况、新开工项目个数、组织领导及责任制落实情况;对市定重点项目建设单位,考核年度投资计  划的完成情况、工程管理及各项责任制的落实情况。
  1.区(市)、市高新区考核标准
  (1)区(市)定重点项目年度投资计划完成情况(40分)。列入市定重点项目及区(市)定重点项目各占20分。完成投资计划的得全分,超额完成或没有完成计划按比例加(减)分;每超(少)2%加(减)1分,最高加(减)15分。
  (2)区(市)定重点项目完成投资额增幅情况(20分)。以上年市、区(市)定重点项目完成投资额为基数,完成各自基数的得全分。完成投资额每超(少)基数的2%加(减)1分,最高加(减)10分。
  (3)新开工投资5000万元以上项目个数(20分)。以上年新开工投资5000万元以上项目个数为基数,完成基数得20分,每少开工一个减5分,最多减10分;每增加一个投资5000万元以上、亿元以上的新开工项目,分别加5分、10分,最高加20分。
  (4)重点项目调度管理情况(20分)。机构健全,制度完善,设施、经费能保证工作正常运转的得5分,否则不得分;不断优化项目建设环境,及时协调解决项目建设中各种问题的得5分,否则不得分;及时按要求报送项目材料、宣传稿件的得10分,每少(误)报材料 (稿件)一次的扣2分,直到扣完为止。
  2.市定重点项目建设单位考核标准
  (1)年度投资计划完成情况(60分)。完成年度投资计划的得全分,完成投资额每超(少)年度计划的10%加(减)5分,最高加  (减)15分。
  (2)领导责任制及项目进度目标责任制落实情况(20分)。重点项目领导责任制落实到位的得5分,否则不得分;重点项目进度目标责任制落实到位的得5分,否则不得分;及时按要求报送项目有关材料、宣传稿件的得10分,每少(误)报材料(稿件)一次的扣2分,直到扣完为止。
  (3)工程管理(20分)。严格执行建设程序及招投标制的得5分,否则不得分;实行工程监理制的得5分,否则不得分。工程质量管理制度健全、责任落实到位的得5分,否则不得分;施工安全管理制度健全、责任落实到位的得5分,否则不得分。
  (二)评比标准
  1.重点项目建设优质服务奖评比标准
  (1)对重点项目建设过程中遇到的问题,能够积极主动地妥善处理;
  (2)服务承诺到位,为重点项目建设提供周到热情服务,项目建设单位反馈良好;
  (3)积极主动为重点项目建设出谋划策,解决资金筹措等重大问题,促进重点项目建设成绩显著;
  (4)促进重点项目建设管理措施到位,对优化投资环境贡献突出。
  2.重点项目建设先进个人评比标准
  (1)遵守国家法律法规,政治素质较高。
  (2)在重点项目建设工作中,兢兢业业,拼搏实干,对推动项目建设作出突出贡献。
  (3)在重点项目管理、建设、服务岗位上,能够廉洁奉公,爱岗敬业,工作勤奋,成绩显著。
  (4)围绕重点项目建设,在科研、设计、工程管理、企业管理、技术攻关、合理化建议等方面取得显著成果。
  四、考核评比程序
  重点项目建设的考核评比工作,由市政府组建考核评比小组具体负责。考核评比小组成员由市发改委、市人事局、市招商局、市统计局、市财政局、市审计局、市重点项目办公室等部门单位人员组成。
  (一)考核程序
  1.各区(市)、市高新区、市定重点项目建设单位于次年元月10日前填写年度考核表,提供年内新开工项目情况、重点项目完成情况、工作总结等有关材料,报市重点项目办公室。
  2.市重点项目建设考核评比小组依据区(市)、项目建设单位的上报材料,到各区(市)、各重点项目建设单位,逐项查证核实,按照考核标准计算得分,排定名次。
  (二)评比程序
  1.对于重点项目优质服务奖的评比,由市重点项目建设考核评比小组通过召开座谈会、发放测评调查表等形式,形成初评意见,征求市机关效能投诉中心、项目主管部门和重点项目建设单位的评价意见后,确定初选名单。
  2.对于先进个人的评比,采取自下而上、逐级推荐的办法进行,推荐时要“优中选优”,以重点项目建设单位和重点项目服务部门中的一线干部职工为主。
  (三)市重点项目建设考核评比小组根据考核评比结果,提出具体奖励方案,报市委、市政府审定。
  五、奖惩规定
  (一)市财政每年安排一定资金对获奖单位及个人进行奖励。对获重点项目建设先进区(市)(经考核得分100分以上)的颁发奖牌,其中得分120分以上的为一等奖,110分—120分的为二等奖,100分—110分的为三等奖,奖金分别为5万元、3万元、2万元;对获重点项目建设突出贡献奖(得分100分以上)的项目建设单位颁发奖牌,奖金1万元,奖金由受益的同级财政列支;对获重点项目建设优质服务奖的单位颁发奖牌,奖金5000元。对重点项目建设先进个人颁发荣誉证书,奖金300元—500元。
  (二)对投资环境恶劣,干扰重点项目正常建设现象严重,属区(市)政府、市直部门协调解决不力,造成严重后果的,取消其年度先进参评资格,并对主要责任人予以通报批评。
  (三)对年内有违法违纪行为的单位或个人,取消其年度先进参评资格。
  (四)凡工程实施过程中出现质量事故或安全事故,造成人身伤亡和财产严重损失的,取消其年度先进参评资格。
  六、考核评比纪律
  严禁任何单位在考核评比中弄虚作假。对弄虚作假者,一经查出,撤销其奖励,并追究有关人员的责任;对严重不负责任造成测算和认定不实者,一经查出,给予通报批评,并视情况给予处分。



韩国釜山法院首例判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪

引 言

丈夫使用暴力胁迫妻子发生性行为是否构成强奸罪?对户籍为男性的变性女性实施强奸是否构成强奸罪?韩国釜山法院分别于2009年1月16日和2009年2月18日对上述两个问题作出了肯定性的判决认定。

一、韩国釜山法院首次判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪

2008年8月31日28岁的申某潜入釜山津区变性人金某(58岁)家中使用凶器抢得10万韩元并涉嫌强奸被逮捕,检方以违反性暴力犯罪和受害者保护法律(侵入住宅强奸)提起诉讼。检方最初基于男性间性侵犯不宜适用强奸罪的考虑,而以特殊强盗和强制猥亵罪名进行起诉,后经与审判机构协商,变更为侵入住宅和强奸罪提起诉讼,并建议判处5年徒刑。
2009年2月18日,韩国釜山法院第五刑事部(高宗周部长法官)判决涉嫌侵入住宅偷窃财物并对50多岁的变性女性金某(户籍为男性)实施性侵犯的申某(29岁)强奸罪名成立。这是韩国法院认定对变性人实施性侵犯成立强奸罪的首例判决。此前该法院曾于2009年1月16日判决韩国内首例“婚内”强奸罪名成立。 釜山法院第五刑事部判决A某(29岁)3年有期徒刑,缓期执行4年,并提供120个小时社会服务。
韩釜山法院第五刑事部判决认为:被害人从小就以女性身份生活,1974年在其24岁时确诊为性转换症并接受了变性手术,被害人与知道其变性事实的男性曾共同生活了10年时间,而且被害人对其作为女性的生活方式感到满意,法院基此认定该被害人符合《刑法》规定的强奸罪客体“妇女”的要件,并作出上述判决。被害人尽管在户籍上仍属男性,但这只不过是出生当时未考虑“性”归属感而申报的“性别”,因此很难认为该“性别”就表明被害人最终确认的实质的真正的“性别”。在认定变性人成为性犯罪被害人时,与户籍上的性别相比,在被害人具备经公认程序接受变性手术并在相当长期间内以不同的性别方式生活要件情形下,首先要对被害人是否像普通女性一样可以与男性发生性行为,是否不存在“性自主决定权”认定等问题进行考虑。本案满足上述全部要件因而判定强奸罪成立。

二、韩国“变性人”法律性质认定的司法实践考察

韩国现行《刑法》规定强奸罪的受害者仅限定为“妇女”。韩国法院对针对“变性人”实施的犯罪的法律性质存在争论。
1996年,韩国大法院作出“变性人不属于刑法强奸罪规定的妇女”的判决。就是说对变性人实施性侵犯可以构成强制猥亵罪,但不成立强奸罪。韩国大法院的判决认为:“变性人”的性染色体为男性,与女性内外生殖器结构不同,不具备女性生育能力,变性人不属于刑法强奸罪所规定的“妇女”。 就是说对变性人实施性侵犯可以构成强制猥亵罪,但不成立强奸罪。
2002年,韩釜山法院第五刑事部高宗舟(音)法官基于变性人社会、心理性别考虑,接受了韩国内首例变性人户籍修正申请。该判决并得到了大法院的认可。
2006年,韩国大法院接受了变性人“变更户籍性别”申请,使变性人由此请求改变“民法上户籍”成为可能。
2009年2月18日,韩釜山法院刑事第五部的“对变性人实施性侵犯成立强奸罪“判决,使得从《刑法》上对“变性人实施性侵犯成立强奸罪”的认定成为现实。
也就是说,韩国司法实施对“变性人”实施性侵犯行为的认定经历了“变性人”不属于刑法强奸罪所规定的“妇女”,不成立强奸罪,只成立强制猥亵罪到认可“变性人”户籍修订申请,再至认定成立“强奸罪”逐渐予以认可的过程。

三、韩国媒体及社会团体对此主要评价

韩釜山法院第五刑事部的“对变性人实施性侵犯成立强奸罪”的判决再次引发人们“变性人”群体的关注和“是否应修改刑法强奸罪犯罪客体”的讨论。
作出该判决的韩釜山法院称,虽然有主张认为“变性人”不宜认为是强奸罪的犯罪客体,但这只是未对相关法理及本案实际情况进行考虑而想当然的抽象判断,对被害人女性性别没有疑问,那么被告人也毫无疑问侵害被害人的权利。法院同时对“变性人”群体面临的社会生活现状表示担忧,希望通过此次判决改变社会对变性人的偏见。釜山法院称该判决是对变性人处于社会偏见中孤单生活的一种告慰,变性人因生活方式不同于正常人而备受争议,希望变性人能基于自身“性的整体性”而过上合法平安有尊严的生活。“变性人”群体的“性整体性”困惑并非他(她)们的责任,他(她)们希望以新的“性别”生活的“真正的性”的主张也并不违反公序良俗或社会秩序。而且由于社会的偏见,使得变性人为避开人群,而主要选择在夜间场所工作,这只能使他(她)们的生活更为孤癖和孤单,这也是现今“变性人”要经历的不幸的主要原因。
韩国性文化人权中心咨询委员李恩禹称,釜山法院虽然以判决的形式给予了被害人的社会“性别”的尊重,但仅为保护女性而存续的强奸罪从某种角度来看仍是“家父长制”社会现状的反映,“变性人”无论如何仍将被视之为“变性者”,这同样值得关注和深思。
韩国GAY人权运动团体“朋友之间”2月18日对MTF变性人(身体属于生物学意义上的男性,但实质上是女性的人)实施性侵犯成立强奸罪的法院判决表示欢迎。
韩进步新党性整治企划团(准法人)2009年2月19日发表评论对韩国法院首例“对变性人性侵犯成立强奸罪”的判决表示欢迎。评论认为此前“变性女性”因不属于《刑法》强奸罪规定的“妇女”,在其受到性侵犯时不能认定为“强奸罪”受害者,而只能认定为强制猥亵罪的受害者。变性女性认定为强奸罪的受害者具有重要意义。首先对法院来说,作为国家机关在判断国民性别时首先不应只依靠出生登记的性别或居民登记性别而应基于对本人意思的尊重作出识别认定。其次,在对同性之间或变性人为对象而实施的性侵犯行为进行定性识别时,与受害程度或犯罪手段相比,更应对怀孕的可能性或社会一般观念予以考察关注。
韩国女性热线2009年2月19日发表评论称对该判决把变性人视为强奸罪的“妇女”表示欢迎。但评论对法院判决表示遗憾,评论称:以暴力或胁迫手段强奸妇女的应处以3年以上有期徒刑,同时犯侵入住宅罪的,应处以5年以上徒刑,对犯有特殊抢夺强奸罪的被告人不仅没有加重处罚,反而宣布缓期,对此表示遗憾。
此外,随着法院首例“对变性人实施性侵犯”构成强奸罪的认定,随着带来的问题是有必要对现行《刑法》规定的强奸罪进行修改。目前性暴力犯罪对象已经不仅仅再局限于女性,社会生活中对男性儿童实施的性侵犯案件发生率日趋增加,韩国现行《刑法》对男性与男性之间的性暴力行为根本未予规定,更不用说对男性与男性之间的性犯罪行为以强奸罪予以讨论了。韩军队中男性与男性之间的“变态爱情”稍有不慎就会受到刑事处罚的情形、不受法律保护的“强迫性同性恋”现象等诸多性暴力的法律处罚存在疏漏。韩自由先进党朴善永议员2008年11月提议通过“刑法部分修订法律案”的方式把强奸罪规定的犯罪客体“妇女”修改为中立性的“人”,并提议针对“强迫被害人观看性行为造成精神损害”的行为,新增处罚规定,目前该提案仍由国会进行讨论。
韩进步新党性整治企划团(准法人)2009年2月19日认为,无论何种情形下性暴力犯罪都是无法容忍的,同性之间或对变性人实施的性侵犯同样应受到惩处。釜山法院的此次判决在原则的坚守方面尤为值得称道。今后的课题就是推动把强奸罪的客体从“妇女”扩展为“人”。通过尽快修订法律,杜绝性暴力犯罪,营造正确的社会认识。
“韩国女性热线”2009年2月19日强调应尽早对强奸罪的犯罪客体仅限定为“妇女”的现行刑法予以修订,不管是受害人是女性、男性还是变性人,从受害者的立场来看均属于性暴力行为,都是侵害人权的行为。对于加害人来说,不管是性器官插入,还是用其它异物插入均应认定为强奸行为。为保护强奸犯罪受害者法律面前平等性,希望能继续就强奸罪客体扩大问题进行讨论。