随着现代社会的发展和风险因素的增多,司法实践中胎儿损害赔偿请求的案件日益上升,胎儿在出生前就自己受到的利益损害能否请求赔偿问题逐渐走入人们的视野,但我国法律关于胎儿利益保护仍处空白状态。
争论不休的学术观点
对于胎儿损害赔偿请求权的理论依据,理论界一直争论不休,归纳起来主要有以下几种:
一、权利能力说。从传统民法理论角度出发,该学说体现为三种立法体例:
概括主义立法例认为只要涉及胎儿利益的保护,视其为已出生即享有民事权利能力。概括的保护主义对胎儿的法益保护最全面、最周到。但我们也不得不考虑到承认胎儿具有权利能力所带来的问题。作为权利能力重要内容之一的生命权是否应当受到保护?人工流产是否侵犯生命权?
个别规定主义立法例认为胎儿原则上不具有民事权利能力,但对于个别特殊事项例外地具有民事权利能力。
绝对主义立法例认为胎儿绝对不具有民事权利能力,不能成为适格的民事主体。对于绝对不保护主义,学者们一致认为最不可取。
二、生命法益说。 生命法益说既摆脱了权利能力体制的束缚,突破了权利能力体制的限制,又可以及时地解决司法实践中的问题。但生命法益说将理论诉诸于“自然”与“创造”未免过于抽象化,且“法益”这个概念的范围过于宽泛和抽象,不容易被法律条文所容纳。
三、侵权责任要件说。侵权责任要件说避免了以权利能力作为基础理论带来的尴尬,也不需要专门设定类似“法益”的概念,以普通的侵权行为构成要件理论作为胎儿损害赔偿请求权的基础,使案件的处理简单、明了,也不需要在立法上确认一个新的理由来支持请求权,更有利于司法实践的操作。立足我国司法实践现状,当前以侵权责任要件说作为我国胎儿损害赔偿请求权的法理基础更具合理性。
赔偿请求权的适用范围
胎儿无法对一般性的人身利益和财产利益损害请求赔偿,只能就某些特定的人身利益和财产利益请求赔偿。具体来说,胎儿的损害赔偿请求权包括直接损害赔偿请求权、间接损害赔偿请求权以及精神损害赔偿请求权。
一、胎儿的直接损害赔偿请求权。胎儿的直接损害赔偿请求权是指胎儿的身体和健康利益受有损害或者胎儿的继承利益受到损害而产生的赔偿请求权。对胎儿身体和健康利益的损害包括:母亲受到暴力、车祸等机械性损伤而导致胎儿出生后先天畸形或者疾病；严重的环境污染致使胎儿父母生殖遗传功能受损,进而导致胎儿出生后先天畸形或者疾病；母亲因接受错误的医疗诊断或治疗导致胎儿先天性畸形或者疾病等。
二、胎儿的间接损害赔偿请求权。胎儿的间接损害赔偿请求权是指胎儿的抚养义务人因他人侵权致死或致残导致胎儿抚养利益受损。在生活中,经常会发生胎儿还未出生其父亲因他人非法侵害导致死亡或者伤残的情形,此时胎儿出生后的生活很有可能因为父亲的死亡或者丧失劳动能力而陷入困境,所以我国法律应当赋予胎儿对这种间接损害的赔偿请求权。
三、胎儿的精神损害赔偿请求权。胎儿在孕育期间因遭受外来侵害导致出生后先天畸形或身患残疾,以及胎儿的父母在胎儿孕育期间因他人不法侵害致死的,胎儿应该可以请求精神损害赔偿。
赔偿请求权的立法设计
关于胎儿损害赔偿请求权的行使,我国法律应该围绕以下规则进行:一、若胎儿出生时是活体,则出生后的胎儿可以以自己的名义对其出生前所受到的身体利益、健康利益或者继承利益损害等直接损害,直接向侵权行为人请求损害赔偿；二、若胎儿出生时是活体,则出生后的胎儿可以以自己的名义对其所受到的受抚养权益损害等间接损失向侵权行为人请求损害赔偿；三、若胎儿出生时为活体,只有其成长至一定时期,并且遭受精神痛苦的折磨才可以独立提起精神损害赔偿；四、若因为同一侵权行为导致受害者不仅只有胎儿,还有其他人的情况下,那么可以对其他人的损害赔偿请求权先行审理判决,胎儿的赔偿请求权可待胎儿出生后另行处理；五、若胎儿出生时为死体,则不再考虑胎儿的损害赔偿请求权,只能将胎儿作为母体的一部分,由胎儿的母亲以自己的身体或健康受有损害提起赔偿请求。
随着我国市场经济的不断发展，企业破产案件逐渐增加，《中华人民共和国企业破产法》于2007年6月1日起正式施行后，在平衡债权人和债务人利益，稳定市场经济秩序方面存在重大意义。但是，在施行过程中，其也暴露出一些亟待解决的问题。在此，笔者试提出在破产管理人制度方面的一些疑惑，与大家讨论。
一、破产管理人选任制度
我国《破产法》第24条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”第28条规定：“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。”这些有关破产管理人资格和报酬的规定，存在以下弊端：
1、法院的专业程度不够
破产案件可能发生在社会的各行各业，每个行业都有自己不同的特点，即使是同一个行业，各个企业的情况也是不同的。法院承担着繁重的审判业务，同时还是兼顾行业特征和企业特点，选出最适合的破产管理人是十分困难的。我认为，应设立专门的行政机关参与到管理人市场的建立中来，由其负责破产管理人资格、能力的考查，法院结合行政机关的审查、评定情况，只审查申报破产管理人机构和人员的条件，编制管理人名册。
2、法院决定管理人报酬，容易产生腐败
虽然最高院制定了《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，表面上看对报酬的幅度有比较严格的限定，并赋予债权人委员会听取报酬方案、提出异议等权利，但这些规定在实践中施行的可能性很小，因为法官完全可以对债权人委员会的异议置之不理。我认为，破产管理人是为债权人的利益服务的，债权人对管理人的工作状况及效果最为关切和了解，应将债权人会议纳入到决定管理人报酬的主体范围内，这样才能实现管理人报酬问题上的效益最优。
二、破产管理人的法律责任
我国《破产法》第130条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第131条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”笔者认为其有以下不足：
1、没有规定行政责任
因为在国有企业的破产清算程序中，清算组成员往往来自于企业的上级主管部门和相关审计、税务部门，此类主体未尽到勤勉义务的，应受到相关行政责任的规制，包括内部的行政处分和由司法行政机关对其进行的行政处罚。
2、应增加强制措施的适用
笔者认为，根据破产管理人失职的具体情节，应对破产管理人作出更换、限制任职期限、从管理人名册中除名等不同程度的处罚，这样能更好地促使破产管理人履行自己的职责。
3、没有配套的刑事责任的规定
虽然《破产法》中规定了破产管理人构成犯罪的应依法追究刑事责任，但纵观我国《刑法》，只有“虚假破产罪”一罪涉及到破产，并且是针对公司、企业的不法行为进行惩罚。刑法典作为一部基本法律应具有稳定性，我认为可以制定相关的司法解释将管理人的刑事责任具体化，以免此条规定流于形式。
以上就是笔者提出的在破产管理人制度中的不足，相信随着法制建设的不断开展和立法水平的不断提高，《破产法》会越来越完善！
作者：北京林业大学 杨安琪
青岛市人民政府关于印发《青岛市出租汽车驾驶员从业资格管理办法》的通知
山东省青岛市人民政府
青岛市人民政府关于印发《青岛市出租汽车驾驶员从业资格管理办法》的通知关于印发《青岛市出租汽车驾驶员从业资格管理办法》的通知
(二○○三年一月二十九日)
青政发〔2003〕11号
各区、市人民政府,市政府各部门,市直各单位:
现将《青岛市出租汽车驾驶员从业资格管理办法》印发给你们,望认真遵照执行。
青岛市出租汽车驾驶员从业资格管理办法
第一条 为加强出租汽车驾驶员从业资格管理工作,维护出租汽车客运市场秩序,提高出租汽车客运服务质量,根据国家有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域。
第三条 出租汽车驾驶员实行从业资格管理制度。凡从事出租汽车经营的驾驶员,应当参加与营运活动相应的职业培训和从业资格考试,取得由市道路运输管理机构颁发的全国统一的《营业性道路运输驾驶员从业资格证书》(以下简称《从业资格证书》)和《青岛市出租汽车驾驶员服务资格证》(以下简称《服务资格证》),方可从事出租汽车客运经营活动。
第四条 市交通主管部门主管全市出租汽车驾驶员从业资格管理工作。
交通主管部门所属的道路运输管理机构按照职责权限,负责出租汽车驾驶员从业资格管理的具体工作。
第五条 《服务资格证》是本市营业性驾驶员从事出租汽车客运经营,并接受管理和社会监督的证件。
符合下列条件的驾驶员均可申领《服务资格证》:(一)年龄不超过50周岁;(二)具有高中(含职专)及以上文化程度;(三)有市区合法的固定居住证明;(四)取得相应的《从业资格证书》。出租汽车驾驶员必须具有两年以上驾驶资历和无严重违法违章记录,在从事驾驶工作中无重大安全行车责任事故记录。
第六条 《服务资格证》主要记载服务企业名称、服务车辆牌照号码、驾驶员姓名、从业服务时间和监督电话等相关内容。《服务资格证》允许每车两证,实行定员管理,定车服务。
出租汽车驾驶员在营运中应当将本人《服务资格证》摆放在车内经营权牌底座卡槽内,持证上岗,亮牌服务,严禁污损或遮挡。
第七条 道路运输经营者不得聘用未持有《从业资格证书》和《服务资格证》的驾驶员从事出租汽车客运经营活动。
第八条 《从业资格证书》和《服务资格证》应当按规定进行审验。经市道路运输管理机构审验合格的,加盖有效印章;审验不合格的,收回《从业资格证书》和《服务资格证》。
超过规定的有效期限未接受审验的,《从业资格证书》和《服务资格证》自行失效,不得继续使用。
第九条 道路运输管理机构应当加强出租汽车驾驶员从业资格的监督管理,建立健全出租汽车驾驶员从业资格管理档案,对出租汽车驾驶员经营行为进行动态管理和量化考核。
第十条 出租汽车驾驶员有下列行为之一的,由道路运输管理机构依法给予处罚:(一)车辆不整洁、污染或遮挡车辆牌照的;(二)营运时未携带《道路运输证》、《从业资格证书》和《服务资格证》的;(三)营运时不按规定着装、仪表不整的;(四)营运标识不全、破损严重的;(五)遮挡、涂改、污损《服务资格证》或人证不符的;(六)未按规定位置安放里程计价器、夜间营运时未开启标志灯的;(七)未经租用人同意招揽他人合乘的。
第十一条 出租汽车驾驶员有下列违章违规行为之一的,除依法予以处罚外,应当记入《从业资格证书》“违章记录”栏内;六个月内累计违章记录两次以上的,参加市道路运输管理机构统一组织的培训学习:(一)无故拒载、中途甩客或故意绕道行驶的;(二)将乘客遗失物品据为己有的;(三)不按规定收费,直接或变相多收费的;(四)在服务中刁难乘客的;(五)在机场、车站、码头、宾馆等公共场所不按规定排队承运乘客,不服从现场调度管理的;(六)暂扣《道路运输证》,逾期不接受处理或在暂停营运期间,仍继续营运的;(七)超出规定区域营运的。
第十二条 出租汽车驾驶员有下列违法违章行为之一的,除有关部门依法处罚外,三年内不得从事出租汽车客运服务业务:(一)敲诈勒索、侮辱、殴打乘客的;(二)私自拆卸、调整里程计价器,利用计价器作弊坑骗乘客的;(三)欺行霸市、强拉强运及其他方式扰乱出租汽车客运秩序的;(四)发生重大交通责任事故,造成一人以上死亡或经济损失三万元以上六万元以下的;(五)新闻媒体曝光、群众投诉查实的重大违章行为,给行业造成恶劣影响的;(六)用出租汽车从事非法活动的;(七)其他造成恶劣影响的重大违章行为。
第十三条 道路运输管理机构应当建立出租汽车驾驶员不良行为记录查询与通报制度,向社会公开从业资格管理和经营行为违章的有关内容。
第十四条 道路运输管理机构执法人员必须持证进行监督检查,执行公务时须两人以上,按照法定职责,文明执法。
第十五条 本办法自2003年3月1日起施行。