上海市旅游条例
上海市人大常委会
上海市旅游条例
(2003年12月31日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)
上海市人民代表大会常务委员会公告
第三十四号
《上海市旅游条例》已由上海市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议于2003年12月31日通过,现予公布,自2004年3月1日起施行。
上海市人民代表大会常务委员会
2003年12月31日
第一章 总则
第一条 为了促进本市旅游业的发展,合理开发、有效保护旅游资源,维护旅游市场秩序,保障旅游者和旅游经营者的合法权益,根据有关法律、行政法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的旅游业,是指利用旅游资源和设施,为旅游者提供游览、住宿、餐饮、交通、购物、娱乐、信息等服务的综合性产业。
本条例所称的旅游资源,是指可以为发展旅游业开发利用,具有经济效益、社会效益和环境效益的自然资源、历史人文资源和其他社会资源。
本条例所称的旅游经营者,是指旅行社、导游服务公司、旅馆、旅游集散站、旅游区(点)经营者、网络旅游经营者和旅游线路经营者等从事旅游经营活动的单位或者个人。
第三条 本市行政区域内旅游的促进和发展,旅游的规划编制和资源保护,旅游经营者的经营活动和旅游者的旅游活动以及相关的监督管理适用本条例。
第四条 旅游业发展应当与经济和社会发展相协调,突出都市旅游特点,遵循统一规划、可持续发展的原则,坚持旅游资源开发利用与保护相结合,坚持旅游的经济效益、社会效益和环境效益相统一。
第五条 市和区、县人民政府应当把旅游业的发展纳入国民经济和社会发展计划。市人民政府应当加强对旅游工作的领导,建立旅游工作协调机制,促进旅游业与相关产业的协调发展。
对促进旅游业发展作出显著贡献的单位和个人,市和区、县人民政府应当给予表彰和奖励。
第六条 市旅游行政管理部门和区、县旅游行政管理部门(以下统称旅游行政管理部门)负责本行政区域内旅游规划的编制、旅游业促进、旅游资源开发利用与保护的组织协调,以及旅游经营活动的指导和监督管理。
相关行政管理部门按照各自职责,保障和促进旅游业的发展。
第七条 旅游经营者可以依法成立或者加入相关行业协会。相关行业协会应当制定行业服务规范,加强行业自律,并可以根据会员需求,开展为会员提供服务、组织市场拓展、参与旅游促销、发布市场信息、推介旅游产品、进行行业培训和交流等活动。
第二章 旅游促进与发展
第八条 市人民政府应当在年度财政预算中,安排旅游发展专项资金。旅游发展专项资金主要用于城市形象宣传、旅游公益设施的建设和重大旅游促进活动的组织等。
各级人民政府应当对涉及旅游区(点)的道路交通、安全保障、环境卫生、供水供电、自然环境和文化遗产保护等配套设施的建设资金给予支持。
第九条 旅游行政管理部门会同相关行政管理部门建立待开发的旅游建设项目库,指导具有地方特色和文化内涵的旅游项目的投资;为境内外投资者参与旅游业的开发和建设,提供信息,帮助协调;对重点旅游区域和带动地区经济、文化发展的旅游建设项目,给予政策支持。
境内外企业采取参股、兼并、收购或者迁移总部等方式来沪开展旅游经营活动的,享受与本市旅游企业同等待遇。法律、法规对其有特别规定的,按照相关规定执行。
第十条 旅游行政管理部门和相关行政管理部门应当推进旅游经营者依托本市工业、农业、商业、体育、科技、文化、教育和卫生等社会资源开发旅游产品,实现旅游业与相关产业的结合。
本市区域开发、市政项目或者国家大型工程的规划编制和方案设计,应当兼顾旅游功能开发和相关设施建设。
第十一条 各省、自治区、直辖市的旅行社可以组织当地旅游团队直接来本市进行旅游活动。
旅游行政管理部门和相关行政管理部门应当为各省、自治区、直辖市旅行社及其组织的来沪旅游团队提供便利。
第十二条 市旅游行政管理部门应当会同相关行政管理部门建立境内外旅游宣传网点,制定本市旅游形象宣传计划,加强对本市城市形象和旅游区(点)的宣传。
第十三条 国有旅游资源经营权经批准有偿出让的,应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,通过拍卖、招标等方式进行。
第十四条 本市制定公共客运规划时,应当听取旅游行政管理部门的意见;安排公共客运线路和设置站点时,应当兼顾旅游发展的需要。
本市市内旅游线路规划,应当纳入城市交通线网规划。
本市旅游线路及其设施的配置,应当与公共客运线路及其设施的配置相协调。
第十五条 旅游行政管理部门应当开展旅游统计分析,建立旅游信息管理系统,实现区域间旅游信息互通,并向公众发布相关旅游信息。
市旅游行政管理部门应当设立公益性旅游咨询机构和网站,并在公共交通枢纽站点、旅游集散站、主要旅游区(点)设置自助交互式旅游信息多媒体设施,为旅游者提供信息咨询服务。
第十六条 本市建立假日旅游预报制度和旅游警示信息发布制度。
市旅游行政管理部门应当在春节、国际劳动节、国庆节假日期间及放假前一周,通过大众传媒逐日向社会发布主要旅游区(点)的住宿、交通等旅游设施接待状况的信息。
相关旅游区域发生自然灾害、疾病流行或者其他可能危及旅游者人身和财产安全情形的,市旅游行政管理部门应当依据相关部门发布的通告,及时向旅游经营者和旅游者发布旅游警示信息。
第十七条 旅游行政管理部门和相关行政管理部门应当为旅游电子商务提供相应的保障和公共服务,鼓励企业建立旅游电子商务平台,开发网上信息查询、预订和支付等服务功能,实现网上旅游交易。
第十八条 鼓励利用有关专业会议、博览交易、文艺演出、体育赛事、科技交流等活动,促进旅游业的发展。有关组织机构在协调安排年度展览计划时,应当优先考虑规模大、国际化程度高、对旅游业促进作用明显的展览项目。
第十九条 市人民政府应当协调年度节庆活动计划,鼓励旅游经营者开发节庆旅游产品,培育具有影响力、公众参与性强的特色节庆活动。每年在举办上海旅游节活动前,组织单位应当预先发布活动信息,协调与旅游节活动相关的事宜。(下转第13版)
(上接第12版)
第二十条 旅游行政管理部门和相关行政管理部门应当通过提供信息、帮助协调等方式,促进研制和开发具有本市地方特色的旅游纪念品。
本市鼓励企业为旅游者购买的商品提供相应的配套服务。
第二十一条 国家机关、企业、事业单位和社会团体经审批获准的公务活动,可以委托旅行社安排交通、住宿、餐饮、会务等事项。
第二十二条 旅游行政管理部门和相关行政管理部门应当加强对旅游院校、专业的建设,促进旅游科研、教学和职业培训工作,培养旅游专业人才。
第二十三条 本市推行旅游服务标准化。
涉及人体健康和人身、财产安全的旅游服务领域,没有国家和行业标准的,相关行政管理部门应当制定地方标准,并组织实施。旅游经营者提供的产品、服务和设施,有强制性标准的,应当符合强制性标准。
第三章 旅游规划与资源保护
第二十四条 市旅游行政管理部门根据旅游发展的实际需要,会同有关部门编制本市旅游发展规划,经综合平衡后,纳入城市总体规划。旅游发展规划应当与相关的专业发展规划和区域性发展规划相协调。
各区、县人民政府根据市旅游发展规划,编制本区、县旅游发展规划。
第二十五条 编制本市旅游发展规划,应当发挥长江三角洲地区旅游资源的综合优势,推进区域旅游的合作与发展。
对黄浦江、苏州河等水系景观的旅游开发,以及区与区之间或者区与县之间相邻的旅游资源的开发,应当实行统筹协调。
第二十六条 市旅游行政管理部门根据市旅游发展规划,会同有关部门组织编制或者指导区、县旅游行政管理部门组织编制旅游度假区、特色旅游街区、特色农家旅游村等专项规划。区、县旅游行政管理部门编制的专项规划,应当体现区域特色和功能特征,并报市旅游行政管理部门综合平衡。
第二十七条 编制旅游规划,应当听取公众的意见。
旅游规划可以通过招标的方式委托境内外专业机构编制。
第二十八条 新建、改建、扩建旅游区(点)、旅馆等旅游建设项目,应当符合本市或者区、县旅游发展规划,其建筑规模和风格应当与周围景观相协调,不得破坏旅游环境和生态环境。
相关行政管理部门审批旅游区(点)、旅馆等旅游建设项目,应当征求旅游行政管理部门的意见,并依法进行环境影响评价。
第二十九条 市旅游行政管理部门会同相关部门对本市范围内的旅游资源进行普查、评估,建立旅游资源档案,并制定旅游资源保护方案和组织实施。
第三十条 利用自然保护区等自然资源开发旅游项目,应当遵守有关法律、法规、规章的规定,采取相应的保护措施。风景名胜区以及由规划确定的其外围保护地带内的各项建设项目,不得破坏景观、污染环境、妨碍游览。
第三十一条 利用历史文化风貌区和优秀历史建筑以及其他历史人文资源开发旅游项目,应当遵守法律、法规、规章的规定,保持其特有的历史风貌,不得擅自改建、迁移、拆除。
市旅游行政管理部门应当会同相关部门制作标牌,用中文和外国文字介绍历史人文旅游区(点)的有关历史文化背景。
第三十二条 利用工业、农业、商业、体育、科技、文化、教育和卫生等社会资源开发旅游项目,应当保持其内容与景观、环境、设施的协调和统一。
第四章 权益保护与经营规范
第三十三条 旅游者的合法权益受法律保护。旅游者享有以下权利:
(一)知悉旅游经营者所提供的产品及服务的真实情况;
(二)自主选择旅游经营者及其所提供的产品或者服务的方式和内容;
(三)要求旅游经营者按照约定或者惯例提供质价相符的服务;
(四)人格尊严、民族风俗习惯及宗教信仰得到尊重;
(五)因接受旅游经营者的服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利;
(六)法律、法规、规章规定或者旅游合同约定的其他权利。
第三十四条 旅游者应当遵守法律、法规、规章和社会公德;尊重民族风俗习惯和宗教信仰;保护旅游资源和生态环境;爱护古迹、文物和旅游设施;遵守安全和卫生管理规定;履行旅游合同所约定的义务。
第三十五条 旅游经营者的自主经营权受法律保护。旅游经营者有权拒绝违反法律、法规规定的收费、摊派和检查;有权拒绝旅游者违反法律、法规、规章、社会公德或者旅游合同约定内容的要求。
旅游经营者的知识产权受法律保护。任何单位或者个人不得非法获取、使用或者披露旅游经营者的营销计划、销售渠道、客户名单以及其他商业秘密。
第三十六条 从事旅游经营活动的单位或者个人应当按照国家规定,依法取得营业执照。法律、法规规定需经相关行政管理部门许可的,应当取得相应的经营许可证。
旅游经营者经营或者组织漂流、狩猎、探险等具有危险性的特殊旅游活动的,应当按照国家有关规定办理审批手续。
第三十七条 旅游经营者应当严格执行国家有关安全和卫生管理的规定,健全相关的管理制度,配备必要的设施设备并加强维护和保养。
旅游经营者对旅游活动中可能危及旅游者人身、财产安全的情况,应当事先向旅游者做出说明或者明确警示,并采取相应措施防止危害的发生。
第三十八条 旅游经营者应当公开服务项目、内容和收费标准,明码标价,禁止强行出售联票、套票。
旅游区(点)票价的确定或者调整,按照国家和本市的有关规定执行。
第三十九条 旅行社组织旅游活动,应当与旅游者订立合同,明确服务项目、价格标准、违约责任等事项。订立旅游合同,可以参照相关行政管理部门推荐的合同示范文本;旅游者有特殊需求的,可以与旅行社特别约定。
旅行社因接待、招徕旅游者,与其他旅行社或者住宿、餐饮、交通、购物、旅游区(点)等企业发生业务往来的,应当签订合同,约定双方的权利义务;组织出境旅游的,应当按照国家的规定选择境外旅行社。
旅行社未按旅游合同标准提供相关服务的,承担违约责任,给旅游者造成损失的,依法赔偿。由于其他旅游经营者的原因致使旅游合同不能履行或者不能完全履行,并给旅游者造成损失的,旅游者有权要求旅行社赔偿;旅行社赔偿后,有权向造成旅游合同不能履行或者不能完全履行的旅游经营者追究违约责任。
旅游者在与旅行社书面合同约定的旅游商店内购买商品,旅游商店在商品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,以不合格商品冒充合格商品,或者销售失效、变质的商品的,旅游者可以要求旅行社赔偿;旅行社赔偿后,有权向商品的销售者追究违约责任。
本市实行旅行社质量保证金制度。旅行社损害旅游者利益应当赔偿而不予赔偿或者无力赔偿的,旅游行政管理部门可以依法使用旅行社质量保证金对旅游者进行赔偿。
第四十条 导游人员经资格考试合格方可取得导游资格证书。取得导游资格证书的,经与旅行社、旅游区(点)或者导游服务公司签约或者登记,方可申请取得导游证或者旅游区(点)导游证。
旅行社或者旅游区(点)聘用在导游服务公司登记的导游人员,应当与导游服务公司签订书面合同,约定双方的权利义务。
第四十一条 旅馆的设施设备应当符合国家和本市规定的标准。旅馆经营者应当遵守法律法规,为旅游者提供规范的服务,保护旅游者的人身、财产安全。
旅馆实行等级评定和复核制度。评定和复核的标准、程序按照国家和本市有关规定执行。取得服务质量等级的旅馆,应当按照与其服务质量等级相对应的标准提供服务;未取得服务质量等级的旅馆,不得使用服务质量等级标志和称谓。
第四十二条 旅游区(点)的范围应当依照城市规划合理划定。
旅游区(点)经营者应当根据旅游安全及服务质量等要求,确定旅游接待承载力,实行流量控制,并向社会公布。
旅游区(点)应当根据接待的需要,按照国家和本市规定的标准设置供水、供电、停车场、公厕等旅游配套服务设施。
第四十三条 旅游线路实行特许经营。特许经营的审批机构和设立条件,由市人民政府规定。
旅游线路经营者应当按照核准的旅游线路走向、时间、班次和交通工具营运并提供承诺的相关服务,不得擅自改变或者减少服务项目和服务内容。
旅游集散站实行统一设置和规范管理。旅游集散站应当建立营运监管制度,对旅游线路经营者承诺的交通工具、营运标准和服务项目进行日常监督;协助相关行政管理部门做好旅游线路交通工具安全监管等工作。旅游集散站不得擅自接纳未经批准经营旅游线路的交通工具进站营运。
第四十四条 网络旅游经营者应当为旅游者提供真实、可靠的旅游服务信息。
网络旅游经营者为旅游者提供游览、旅行、住宿、交通、餐饮等旅游中介服务的,应当选择具有相应经营资质的旅游经营者作为服务提供方。
网络旅游经营者经营旅行社业务的,应当取得经营许可证。
第四十五条 旅馆、旅游区(点)和其他旅游经营场所,应当在醒目位置使用符合国家规定的公共信息图形符号。
第四十六条 旅游经营者及其从业人员不得有下列行为:
(一)组织或者提供损害国家利益、民族尊严和违反社会公德的活动;
(二)超越核定范围经营旅游业务;
(三)假冒其他旅游经营者的注册商标、品牌、质量认证标志,或者擅自使用其他旅游经营者的名称;
(四)对服务范围、内容、标准等做虚假宣传;
(五)法律、法规和规章禁止的其他行为。
第四十七条 旅游者与旅游经营者发生争议的,旅游者可以通过以下途径解决:
(一)与旅游经营者协商;
(二)向消费者协会、旅游行业协会投诉;
(三)向旅游、工商等行政管理部门投诉;
(四)旅游合同中约定有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议的,申请仲裁机构仲裁;
(五)向人民法院提起诉讼。
第四十八条 旅游行政管理部门应当健全旅游投诉制度,设立并公布投诉电话,接受旅游者的投诉。旅游行政管理部门在接到旅游者投诉后,属于本部门处理的,应当在四十五日内作出处理决定,并答复投诉者;对应当由其他部门处理的,应当在五个工作日内转交有关部门处理,并告知投诉者。
第五章 法律责任
第四十九条 旅游经营者及其从业人员违反旅游经营管理的规定,法律、法规有处罚规定的,从其规定。
旅游者违反本条例第三十四条规定的,按照有关法律、法规的规定处理。
第五十条 旅游经营者违反本条例第三十八条第一款的规定,强行出售联票、套票的,由旅游行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,处二千元以上一万元以下的罚款。
第五十一条 违反本条例第四十一条第二款规定,未取得服务质量等级标志而擅自使用等级标志、称谓的,或者虽已取得服务质量等级标志,但使用等级标志、称谓不实的,由旅游行政管理部门责令限期改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;逾期不改正的,可以责令停业整顿。
第五十二条 违反本条例第四十三条第三款规定,旅游集散站擅自接纳未经批准经营旅游线路的交通工具进站营运的,由旅游行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
第五十三条 当事人对旅游行政管理部门以及相关行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人对具体行政行为逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的旅游行政管理部门以及相关行政管理部门可以申请人民法院强制执行。
第五十四条 旅游行政管理部门以及其他有关行政管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附则
第五十五条 本条例自2004年3月1日起施行。
刑事审判简易程序研究
马慧勇
摘 要:公正与效益成为现代诉讼程序所追求的两大价值目标,简易 程序的适用正是为了协调二者之间的矛盾,从而更好地利有限的司法资源,保障被告人诉讼权利的实现。
关键词:刑事审判 简易程序 程序正义 程序经济
法律同社会经济生活的密切联系使其无法逃避经济功利规则的支配。以效益作为法律分配权利和义务的标准不再是个别学者的一种倡导,而已溶入到现代立法精神之中。据有关统计资料显示,无论是发达工业化所家还是发展中国家犯罪率都明显呈上升趋势,从而给刑事司法系统造成极大压力。由于在一定时期内,一个国家司法资源的投入是相对有限的,所以要缓解犯罪率上升带来的压力只能靠提高诉讼效率。就世界范围来看,各国在刑事诉讼中大都采用简易审判程序来提高诉讼效率。我国1996刑事诉讼法修订中也创设了简易程序,但可以看到他并不完善。笔者试对简易程序的目的、模式做法理上的探析,并结合我国现行刑事诉讼法中简易程序存在的不足提出一些建议。
一、简易程序的价值取向
公正与效率作为现代程序所追求双重价值目标,简易程序的创立就是在二者之间寻求一种平衡。因此,如何协调公正与效率的关系成为适用简易程序必须面对的问题。研究简易程序,有必要从程序的正义性和经济性两大价值目标谈起。
(一)程序的正义性( Procedural Justice )
1. 正义性是刑事诉讼程序的内在价值
程序的内在价值是我们据以判断一项刑事程序本身是否具有善的品质的标准。正义是法律制度所要实现的最高理想和目标,也是人们用来评价和判断一种法律制度具有正当根据的价值标准。作为法律制度的重要组成部分,刑事审判程序本身也必须符合正义的要求,才能具备一种内在的优良品质。正如一部非正义或不公正的法律不是好的法律一样,一项不符合正义要求或公正标准的刑事审判程序也不是好程序。质言之,程序的正义性是程序的内在价值。
2. 程序正义(Procedural Justice )和实体正义(Substative Justice )
一项程序的适用,使案件得到了公正的裁判实现了保障所应得到的利益。这种裁决体现了实体正义,有的学者认为这是一种“结果价值”,体现在法律程序的结果之中。[1] 然而,程序结果的公正并不当然的意味着程序本身的公正。一项法律程序本身是否具有程序正义所要求的品质,要看他是否使那些受程序结果影响的人受到了应得待遇,而不是看他能否产生好的结果。这种程序上的正义是一种“过程价值”,它体现在程序的运作过程中,是程序本身正义性的价值标准。[2]
程序正义与实体正义具有内在的一致性。正如美国学者泰勒(Tyler)所指出:“在一般情况下,公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。”[3] 贝勒斯认为,包括法官中立原则、获得听取审判的权利、提供裁决及理由的原则等在内的各项程序正义原则分别从不同方面确保程序结果的公正性。[4] 要是裁判这最大限度的减少不公正的裁判结果,确保实体正义得到普遍、整体和长远的实现,建立一套公正、合理、科学的刑事诉讼程序是必要的。
3. 程序正义的标准
根据西方学者的传统观点,判断法律程序公正与否有两项原则:一为“自然正义”原则(Natural Justice Principle); 二为“正当法律程序”原则(Due Law Process Principle)。当然,这两项原则也适用于对刑事审判程序的评判。
“自然正义”源于古老的自然法理论,其内容至少有以下两项:(1)任何人不得成为自己案件的法官(nemo judex in parte sua );(2)法官应听取双方当事人的陈述(audi altern partem )。“自然正义”原则法律程序公正性的基本价值目标,而自然正义的这两项内容成为评判程序正义的最低标准。“正当法律程序”是美国法院所确立的一项基本原则。与“自然正义”一样,“正当法律程序”也深深扎根于西方传统的自然法和自然权利理论之中。美国学者认为,正当法律程序体现了公平、正义、合理等基本理念。
(二)程序的经济性( Procedural Ecnomical )
1. 程序经济性是刑事诉讼的次级价值
程序的经济性,是指刑事审判程序的设计和运行应当符合经济效益的要求。也就是说,一项符合经济效益要求的刑事程序必须确保司法资源的耗费降到最低程度,同时使最大量的刑事案件尽快的得到处理。有学者将程序的这种经济性定位于程序价值体系中的次级价值。[5] 其实,程序的经济性同程序本身的内在价值、外在价值一样,都是在评价和重建一项刑事审判程序时所要考虑的重要标准。正如匈牙利学者阿尔培德.欧德(Arpad Erdei)所说得那样,“在我们当今的时代里,几乎所有刑事司法程序改革都有两个目标:一是发现实施一种迅速、简便和成功程序的新方式和新途径,换言之,使刑事诉讼活动的进行更有效率;二是确保诉讼参与人的权利,这与公正的要求密切联系”。[6] 我国台湾学者陈朴生也认为,“刑事诉讼之机能,在维护公共福祉,保障基本人权。……惟为寻求事实真相,维持公共福祉,或为保全程序的公正,保障基本人权,不计程序质繁琐,进行之迟缓,亦属于个人无益,与国家无损。故诉讼经济与诉讼制度之建立实不可忽视。”[7] “任何一位关心公共福利的人都有理由选择其经济耗费较低的程序。”[8] 刑事审判程序的“投入与产出”是诉讼无法回避的机制。[9] 影响诉讼的“投入与产出”的重要因素是诉讼周期。
2. 程序的正义性与程序的经济性
“一个社会,无论多么‘公正’,如果没有效益,必将导致社会集体的贫困,那也谈不上什么公正,即使有这种‘公正’,也是社会和人们所不取的。”[10] 效益就是指程序的经济性,公正是指程序的正义性。效益与公正的关系问题是社会发展过程中不可回避的重大问题,也是社会科学尤其是法学研究不可忽视的重大问题。正如张文显教授指出的,“一个良好的社会必须是有秩序的社会,公正的社会,自由的社会,也必须是高效率的社会。”[11]
对程序正义的追求,需要大量司法资源投入,这就会导致程序的正义性背离其经济性。辩而言之,对程序经济性的不适当追求往往会使正义的要求无法在刑事审判结果中实现。程序经济与程序正义在此就发生了矛盾。如何来协调这一矛盾呢?正如奥肯所说的,“在效率和平等间权衡,并不意味着凡有利于这一方面的因素必然有害于另一方面。如果对富者的税率重到足以扼制其投资,就会影响到贫者就业的数量和质量,这就使效率和平等两败俱伤。”“两者的确是有冲突的地方。”[12] 但是从本原意义上讲或从理想模式上说,程序的正义性与程序的经济性是一体的,即是同一价值形态。如波纳斯所宣称:“正义的第二种意义,简单地说来就是效益。”[13] 作为刑事审判程序所追求的目标的正义与经济(效益),二者之间的协调存在一个“度”的把握。“为寻求二者(正义与效益)协调,有时候为了效率要放弃一些平等;另一些时候,为了平等要牺牲一些效率。”[14] 简易程序自身的特点必然使被告人的诉讼权利受到一定限制,但这正是简易程序为提高诉讼效率所付出的代价。程序的经济性与正义性二者不可偏废。离开经济性强调正义性,会致司法资源的浪费,案件积压,诉讼拖延;离开程序的正义性强调经济性,必然导致被告人的诉讼权利难以保障。只有二者兼顾,相互协调,才能取得良好的结果。程序的经济性毕竟属于刑事审判程序的次级价值。因此,对程序经济的追求不可能也不应该以牺牲程序的正义为代价。“对效率的追求是有一定限制的。”[15] 这里要遵循一条原则——正义优先。如果说兼顾原则是程序正义与程序经济性的统一,那么正义优先原则就是从另一侧面强调了程序正义。
刑事审判简易程序的目的就是协调程序正义与程序经济之间的关系。“适用简易程序使被告人的确良 诉讼权利受到较大限制,这正是简易程序为了提高诉讼效率所付出的代价。”[16]针对具体案件应具体分析使用那一审判程序。罪行轻微、实施简单的案件已使用简易程序,以求诉讼经济;案情重大、复杂或社会影响大的案件,不宜适用简易程序,而应当采用普通程序,以保障被告人的辩护权之行使即其他诉讼权利的实现,保证诉讼正义。简言之,即宜简则简,宜繁则繁,寻求正义与经济的平衡。
二、简易程序的两个模式
(一)辩诉交易
所谓“辩诉交易”(plea bargaining),是指检察官与辩护律师在对抗式审判开始前对被告人定罪和量刑问题所进行的协商和交易。通过这种协调和交易,被告人放弃获得对抗式审判的权利,检察官则降低对被告人所控罪行的严重程度或所请求的量刑幅度,这样就使案件不经法庭正式的审判而得到迅速处理。 辩诉交易主要有两种方式:一是关于控罪方面的交易(charge bargain) , 二是关于判刑方面的交易(setence bargain)。在前一种交易程序中,检察官可以将起诉书中记载得多项罪状撤销其中一项或多项,以促使被告人对其余挖罪作出有罪答辩。同时,检察官也可以将起诉书中唯一的一项较重的罪换成较轻的罪,但条件是被告人必须承认犯有后一罪行。在后一种交易程序中,检察官可以提出对答辩有罪的被告人使用较低幅度刑罚的具体建议,这种建议的刑罚往往与被告人的控罪不相适应。
尽管答辩交易有其是否合宪、合理的问题,但无论如何,我们必须看到它使大量刑事案件不经正式法庭审判而获迅速处理,解决了刑事案件积压、司法拖延的问题。美国前最高法院首席大法官沃伦.伯格认为即使将使用辩诉交易的案件比例从目前的90%降到80%,用于正式审判的人力、物力等司法资源的投入也要增加一倍。[17] 可以说,辩诉交易是美国刑事司法制度得以正常运行的基本保障,没有它,美国刑事司法制度就会面临崩溃的危险。[18]
(二)处刑命令程序
处刑命令程序(the penal order)是大陆法系国家在一些简单、轻微案件中所适用的简易刑事审判程序。在这种程序中,法院或法官只对检察官提出书面申请和案件进行审查即可对被告人处以罚金等轻微刑罚,而不再进行正式的法庭审判程序。目前,这种简易程序被德、法、日、意等传统的大陆法系国家所采纳。
处刑命令程序以检察官向法官提出适用处刑命令的申请开始。申请书中必须详细记载案件的情况以及对其案卷材料进行审查,并据此决定是否发布一项处刑命令。法官如果决定发布处刑命令,只能按照检察官申请书中所要求的适用刑罚。如果拒绝发布处刑命令,必须将案件移交法庭进行正式审判。在法官按照检察官的申请发布处刑命令后,被告人既可以接受,又可以拒绝这一命令。如果拒绝,就应将案件移交法庭正式审判。
三、我国刑事诉讼简易程序进一步完善的思考
(一)我国刑事诉讼简易程序的创设
创设简易程序已成为当今世界各国刑事诉讼法发展的趋势。“对简单案件,可能采用,也应当采用简易程序。”[19] 我国1996年刑事诉讼法改革也就适应这一国际趋势,规定了刑事审判的简易程序。新刑事诉讼法第174条规定,下列案件适用简易程序(1)对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,事实清楚,证据充分,人民检察院建议或者同意适用简易程序的;(2)告诉才处理的案件;(3)被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。这一简易程序的设立,无疑对缓解我国司法机关的办案压力起到了一定的积极作用。简易程序的审判由审判员一人独任主持进行,而不再由合议庭合议;审判过程中可以不限于普通程序的讯问被告人,询问证人、鉴定人,出示证据以及法庭辩论的程序;审理期限应在受理案件后20日内。这些简易的程序可以节约司法资源,加快 轻微刑事案件的审结,从而提高审判效率。
(二)我国刑事审判简易程序的不足之处
1.简易程序没有赋予被告人选择权
简易程序的目的是程序正义和程序经济的协调。程序经济的追求要尽量以程序正义为前提。当然,适用简易程序的被告,其诉讼权利往往受到了一定的限制,这实际上是正义对效益的让步。但这种让步应由案件的被告人来决定。因为适用简易程序意味着被告人对审判人员的信任,对案件证据调查权的部分放弃。只有把适用简易程序的主动权赋予被告人才能确保其诉讼主体地位得到维护,从而体现程序正义。被告人的选择权至少应包括以下三个方面的内容:(1)以“被告人认罪”作为适用简易程序的前提。日本刑事诉讼法第291条之二规定“被告人……关于所记载的诉讼原因作了有罪供述时,法院可以听取检察官、被告人及辩护人的意见,以对被告人所供述的有罪部分为限,作出按照简易公审程序进行的裁定。”我国台湾地区刑事诉讼法第451条规定“被告在侦查中自白者,得请求检察官提请法院以简易判决处刑。”(2)适用简易程序,须经被告人同意。日本刑事诉讼法第461条之二规定:“a.检察官在请求作出简易命令时,必须向被告人预先说明必要的事项,以便使之对简易程序有所理解,并在告知可以按照通常规定受审的意旨后,应当就依照简易程序进行审理有无异议加以肯定。b. 被疑人对依据简易程序进行审判没有异议时,应当用书面材料肯定该意旨。”意大利刑事诉讼法第438条规定,适用简易程序时需要被告人提出请求。我国台湾地区刑事诉讼法规定,“法院对于起诉案件认为宜以简易判决处刑者,可征得检察官及被告人之同意,以简易判决处刑。”(3) 裁决作出后,如被告人提出异议,案件可按普通程序进行审理。法国刑事诉讼法第528条规定:“如果检察院或被告人提出异议,案件应由违警罪法庭以普通诉讼程序审理。”日本刑事诉讼法第465条规定:“接受简易命令的人或检察官可以自接受该公告之日起24天内,提出正式审判的请求。”
我国刑事诉讼法中,规定把这种主动权赋予人民法院,并要求得到人民检察院的建议或同意,却不考虑被告人是否同意或自行主动选择适用简易程序。不仅如此,人民法院在审判中发现案件不适用简易程序时,有权中止审判,放弃简易程序而转入普通程序重新审理,然而被告人却没有因认为简易程序的待遇不公正而放弃或自行要求适用普通程序的权利。这样一来,简易程序的价值取向就被极端化了,程序正义在司法机关追求程序经济的过程中湮没了。
2.简易程序没有强化辩护律师的作用
与普通程序相比,适用简易程序,被告人的诉讼权利更需要辩护律师的参与、指导和帮助。否则,被告人将处于十分不利的境地。世界上规定刑事审判程序的各国,都强化了辩护律师的作用,在被告人物理情侣时的情况 下,法院还会强制为其指定一位辩护律师。例如在英国,“被告人在治安法院出庭,需要有律师为其辩护,如果被告人由于经济上的原因清部七律时,法院要为其提供免费的公派律师”。我国目前的情况表明,国民的法律意识、权利观念还很淡薄,强制性为被告人指定辩护律师尤显重要 。
3.简易程序为控审不分留下隐患
据我国刑事诉讼法中简易程序的规定,人民检察院可以不派员出席法庭,这样无疑使追诉与审判两相权利集于法官一身。权力一旦没有了制约的机制必然导致权力的泛滥,法院的审判没有检察院的监督也容易背离程序公正。审判中的法官中立原则是程序正义的重要内容。从各国相关法律规定来看,简易程序的运转多以检察官的直接参与为条件和前提,法官在审判过程中尽管拥有一定的司法审查权,但仍需处育种礼物片的地位,确保控审分离。
4.简易程序的规定缺乏可操作性
刑事诉讼法对简易程序的规定过于简单,一些环节需要具体的制度来规范。有学者提出用“参与模式”的精神重新设计和改造简易程序。[20] 然而,这恐怕一时难以实现。笔者更倾向于在实践中不断制定切实可行的规章、制度,来充实简易程序的内容,增强其可操作性。而且有些法院已开始了这方面的实践,得了一定的效果。例如,制定了《一审公诉案件适用简易程序的审查受理及开庭前的准备工作细则》、《一审公诉案件适用简易程序的庭审程序》、《刑事自诉案件的受理标准》等,拟制了《征求适用简易程序函》、《同意(不同意)适用简易程序复函》等文书样式,尽量做到检、法两家文来文往,手续齐备。[21]
(三)刑事诉讼简易程序的制度完善
针对我国刑事简易程序的制度不足,结合国外关于这方面的立法经验,笔者认为我国刑事诉讼简易程序的完善至少应包括以下内容。
1. 关于简易程序的适用范围。根据刑事诉讼法第174条规定严格限制条件,以下情形不适用简易程序:(1)公诉案件的被告人对起诉指控的犯罪事实予以否认的;(2)比较复杂的共同犯罪案件;(3)被告人是盲、聋、哑人的;(4)辩护人作无罪辩护的;(5)其它不适宜用简易程序的。