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最高人民法院关于公证工作几个问题的批复

时间:2024-07-03 02:38:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8794
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最高人民法院关于公证工作几个问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于公证工作几个问题的批复

1975年1月28日,最高人民法院

吉林省高级人民法院:
你院吉高法字(1974)第32号请示报告悉。现将你院请示的几个问题答复如下:
一、关于抗美援朝期间赴朝参战,出国后加入朝鲜民主主义人民共和国国籍的人员,现要求办理在中国时的家庭出身、工作经历、亲属关系等证明,可否给予办理的问题。去年7月11日我院(74)法办司字22号批复中,曾答复你院“待有关部门研究后另行通知”。最近我们又与有关部门联系,据称:这个问题比较复杂,还没有研究出具体办法。我们认为:因实际工作中有些问题需要解决,在中央有关部门没有作出规定前,你们可以根据申请人的要求和具体情况,提出意见,报请党委决定。
二、关于公证员穿警服的问题。我们认为:公证处不是公安机关,公证员不是公安人员,没有必要穿警察服装。
三、关于国内群众收养子女是否办公证的问题。如纯属国内的子女收养,不予办理公证。


天津市建筑节约能源条例

天津市人大常委会


天津市建筑节约能源条例

(2012年5月9日天津市第十五届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)



第一章 总 则

  第一条 为了加强建筑节约能源管理,降低建筑能耗,提高能源和资源利用效率,根据《中华人民共和国节约能源法》和国务院《民用建筑节能条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。

  第二条 在本市行政区域内的建筑节约能源(以下简称建筑节能)及相关监督管理活动,应当遵守本条例。

  第三条 市建设行政主管部门负责本市建筑节能的监督管理工作,可以委托市墙体材料革新和建筑节能管理机构负责建筑节能日常管理工作。

  区、县建设行政主管部门按照分工负责本辖区内建筑节能的监督管理工作。

  市和区、县发展改革、市容、规划、国土房管、财政、统计等行政主管部门和公共机构节能工作主管部门应当按照职责分工做好相关工作。

第四条 市和区、县人民政府应当加强建筑节能工作的领导,将建筑节能纳入全市节能目标考核,培育建筑节能市场,健全建筑节能服务体系,加强建筑节能的宣传教育,推动建筑节能技术的开发应用,发展节能、节地、节水、节材和环保的绿色建筑,推广可再生能源利用,推进既有建筑节能改造和建筑节能示范工程。

第五条 市和区、县人民政府应当设立建筑节能专项资金,并纳入本级政府年度财政预算,专项用于支持建筑节能的科学技术研究和标准制定、既有建筑节能改造、发展绿色建筑和可再生能源的应用,以及建筑节能示范工程、节能项目的推广等。

  第六条 本市鼓励建筑节能科学研究和技术开发,推广建筑节能新技术、新工艺、新材料、新设备,促进可再生能源在建筑中的应用;鼓励农村村民个人建房采用建筑节能措施。

本市建筑工程应用可再生能源的,由市人民政府按照国家和本市有关规定给予补贴。

第七条 本市对在建筑节能工作中做出显著成绩的单位和个人,按照有关规定给予表彰和奖励。



第二章 一般规定

  第八条 市建设行政主管部门应当会同有关部门编制本市建筑节能专项规划,报市人民政府批准后组织实施。

  区、县建设行政主管部门应当依据本市建筑节能专项规划,组织编制本辖区内的建筑节能年度实施计划,报本级人民政府批准后实施。

  建筑节能专项规划、年度实施计划,应当包括新建、改建、扩建建筑的节能,既有建筑的节能改造,可再生能源的建筑应用,建筑用能系统运行的节能管理,发展绿色建筑等内容。

  第九条 市建设行政主管部门根据国家和本市节能目标评价责任考核等有关规定,制定本市建筑节能目标评价考核的具体办法。

第十条 市建设行政主管部门依据有关法律、法规、规章和标准,可以组织制定新建、改建、扩建建筑节能和既有建筑节能改造、可再生能源的建筑应用、建筑用能系统运行等地方标准。

  第十一条 市建设行政主管部门应当依据国家有关规定,制定本市建筑节能技术、工艺、材料和设备的推广、限制、禁止使用目录,并向社会公布。

  建设工程不得使用列入禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备。

在本市初次销售建筑节能材料、设备或者技术提供方在本市初次提供建筑节能技术的,应当按照本市有关规定向市建设行政主管部门备案。

第十二条 市建设行政主管部门应当会同市统计主管部门,建立健全民用建筑使用能耗统计制度,制定民用建筑使用能耗统计指标体系。

区、县建设行政主管部门负责本辖区内民用建筑使用能耗的统计工作。

市和区、县建设行政主管部门负责国家机关办公建筑使用能耗的统计工作,同级公共机构节能工作主管部门应当予以配合。

供热、电力、燃气等能源供应单位和公共建筑所有权人或者物业管理服务单位,应当做好建筑用能统计工作,定期向建设行政主管部门报送统计资料。

  第十三条 下列民用建筑应当进行能源利用效率测评,并将测评结果在明显位置进行标识:

  (一) 新建、改建、扩建以及实施节能改造的国家机关办公建筑和大型公共建筑;

(二)申请国家和本市工程质量奖项的建筑;

(三)申请绿色建筑评价标识的建筑;

(四)申请国家和本市示范工程的建筑。



第三章 新建建筑节能

第十四条 编制详细规划或者设计方案,应当按照民用建筑节能的要求,合理确定建筑物的布局、朝向、形状和可再生能源的利用。

城乡规划主管部门依法对民用建筑进行规划审查时,应当就修建性详细规划或者设计方案是否符合民用建筑节能强制性标准,征求同级建设行政主管部门的意见。具体办法由市建设行政主管部门会同市城乡规划主管部门共同制定。

  第十五条 建设单位应当执行建筑节能标准,在设计和施工合同中明确建筑节能技术要求,向施工单位和工程监理单位提供审查合格的施工图设计文件,并按照有关规定公示建筑节能信息。工程竣工后,建设单位应当按照建筑节能工程质量标准和供热计量标准等要求组织验收。

  第十六条 建设单位申请领取施工许可证时,提供审查的资料中应当包括建筑节能部分的技术资料。

  第十七条 设计单位应当按照建筑节能标准进行设计,施工图设计文件中应当设置建筑节能设计专篇,并应当通过施工图设计文件审查。

  民用建筑施工图设计文件应当包括供热系统调控、室内温度调控和用热计量装置;公共建筑还应当包括用电、用热用冷、用气、用水等分项计量及其数据采集传输装置。

  热源的热力出口及热力站的设计文件,应当包括供热计量及其数据采集传输装置。

  第十八条 施工图审查机构应当按照民用建筑节能强制性标准对施工图设计文件进行审查,出具的审查意见书中应当包括建筑节能审查意见。

  第十九条 施工单位应当按照审查合格的施工图设计文件和建筑节能标准进行施工。

施工单位应当对进入施工现场的建筑节能材料和设备进行查验,按有关规定进行检验,并记录查验、检验情况。

施工单位应当加强施工过程节能管理,采取措施降低建筑施工能耗,并定期向统计、建设行政主管部门报送施工能耗情况。

  第二十条 工程监理单位应当按照审查合格的施工图设计文件和建筑节能标准,采取旁站、巡视、平行检验等形式对建筑节能工程实施监理。

  对未经抽样检验或者检验不合格的建筑节能材料和设备,监理工程师不得签署同意使用的文件;对未经验收或者验收不合格的建筑节能分项、分部工程,不得签署工程质量合格的文件。

第二十一条 建设工程质量检测机构、建筑能效测评机构对建设工程进行节能检测、检验,应当执行建筑节能标准,不得出具虚假报告。

第二十二条 新建建筑的采暖、制冷、热水和照明等,应当优先采用太阳能、浅层地热能等可再生能源。可再生能源利用设施应当与建筑主体工程同步设计、同步施工、同步验收。

第二十三条 新建、改建、扩建的建设工程项目,不得使用以粘土为原料制成的墙体材料和砌筑材料,不得在施工现场搅拌混凝土和砂浆,不得使用袋装水泥。

第二十四条 房地产开发企业在销售商品房时,应当向购买人明示所售房屋的节能措施、保温工程保修期等信息,在商品房买卖合同、住宅质量保证书和住宅使用说明书中载明,并对其真实性、准确性负责。

第二十五条 鼓励建设单位、施工单位优先使用办理产品保险的建筑节能材料和设备。



第四章 绿色建筑

第二十六条 市建设行政主管部门负责组织编制本市绿色建筑发展规划和年度实施计划,按照国家有关规定,结合本市特点,制定本市绿色建筑设计、施工、评价等标准和指标体系。

第二十七条 本市新建国家机关办公建筑和大型公共建筑,新建居住区,新建城镇等民用建筑,推行绿色建筑标准。具体办法由市人民政府规定。

第二十八条 绿色建筑建设项目的规划设计方案,应当按照本市绿色建筑的相关标准进行编制和审查。

  第二十九条 绿色建筑项目的建设、勘察、设计、施工、工程监理、施工图审查等单位应当执行绿色建筑相关标准,保证绿色建筑的质量和安全。

  第三十条 施工图审查机构对绿色建筑项目的勘察成果文件、施工图设计文件进行审查时,应当执行绿色建筑相关标准,对不符合绿色建筑标准的,应当退回建设单位进行修改,并书面说明理由。

第三十一条 绿色建筑项目的设计文件,经市建设行政主管部门组织评审,符合国家和本市绿色建筑标准和要求的,应当向社会公示,并按国家规定颁发绿色建筑设计评价标识。

第三十二条 绿色建筑项目竣工验收前,建设单位应当委托绿色建筑专业评价机构对绿色建筑施工过程进行评价,出具评价报告。评价结果不符合绿色建筑标准的,市建设行政主管部门不予通过绿色建筑评审。

第三十三条 绿色建筑项目投入使用一年后,经市建设行政主管部门组织评审,符合国家和本市绿色建筑标准和要求的,应当向社会公示,并按国家规定颁发绿色建筑标识。

第三十四条 被国家确定为绿色建筑的,按照本市有关规定给予适当奖励或者补贴。



第五章 既有建筑节能

第三十五条 市建设行政主管部门应当对全市既有建筑的能耗情况进行调查分析,结合本市经济社会发展水平制定既有建筑节能改造规划,报市人民政府批准后,统筹组织实施。

市建设行政主管部门根据本市既有建筑节能改造规划,制定既有建筑节能改造年度计划,并对既有建筑节能改造实施情况进行指导和监督检查。

  区、县人民政府负责组织实施本辖区内既有建筑节能改造。

  公共机构的既有建筑节能改造计划,由建设行政主管部门会同公共机构节能工作主管部门制定,并组织实施。

第三十六条 对既有建筑进行节能改造,应当考虑建筑物的能耗现状、安全使用年限等因素,制定节能改造方案,并对其必要性、可行性以及改造效益进行科学论证。实施建筑节能改造,应当符合建筑节能标准,并考虑可再生能源的优先利用。

第三十七条 既有建筑节能改造的内容,主要包括既有建筑的围护结构、供热系统、采暖制冷系统、通风系统、照明设备和热水供应设施等。

  实行集中供热的既有建筑节能改造,应当安装供热系统调控、用热计量和室内温度调控装置;既有公共建筑节能改造,还应当安装用电分项计量和数据采集传输装置。

  第三十八条 旧楼区综合改造、房屋修缮、建筑结构改造以及外檐翻修等项目,应当同步进行相应的建筑节能改造。

第三十九条 既有居住建筑节能改造费用,由市和区、县人民政府以及建筑所有权人、供热单位等共同负担。

国家机关办公建筑和教育、科学、文化、卫生、体育等公益事业使用的既有公共建筑节能改造费用,由政府、建筑所有权人和使用权人共同负担。

  商场、酒店、写字楼等既有商业性公共建筑的节能改造费用,由建筑所有权人、使用权人负担。

  第四十条 既有公共建筑采用合同能源管理方式实施节能改造,达到国家或者本市规定节能量的,依照有关规定给予适当奖励。

第四十一条 建设行政主管部门负责既有建筑节能改造工程的工程质量和施工安全的监督管理。



第六章 建筑用能系统运行节能

  第四十二条 民用建筑所有权人或者使用权人应当保证建筑用能系统正常运行,不得人为损坏建筑围护结构和用能系统。

  公共建筑的所有权人和使用权人、居住建筑的供热单位还应当加强建筑用能系统的能耗监测,采取措施降低使用能耗。

  第四十三条 本市建立民用建筑运行能耗监管信息系统,对建筑用能进行分项计量和数据采集、监测。

  公共建筑所有权人、使用权人和供热单位应当保证用电、用热、用气、用水等分项计量和数据采集传输装置正常运行,并负责维护管理。

第四十四条 新建民用建筑和完成节能改造的既有民用建筑应当实行供热计量,提高供热系统的用能效率。

具备供热计量收费条件的,应当按照国家和本市有关规定,实行供热计量收费。

  第四十五条 市建设行政主管部门应当会同有关部门制定本市居住建筑供热能耗指标和公共建筑用能定额。

  建筑运行能耗高于指标或者定额的,居住建筑的供热单位和公共建筑的所有权人、使用权人等用能单位,应当按照规定进行能源审计,并采取相应措施提高运行能效。

第四十六条 公共建筑用能超定额或者居住建筑供热超指标的,实行超定额、超指标加价。具体办法由市价格主管部门会同有关部门制定。

民用建筑运行能耗低于定额或者指标的,低于部分可以通过交易市场进行有偿转让。具体交易办法按照本市有关规定执行。

第四十七条 建设行政主管部门应当加强对建筑用能运行的科学研究,发布建筑用能指导信息,对建筑用能单位相关人员予以培训和指导。



第七章 监督管理

  第四十八条 市墙体材料革新和建筑节能管理机构受市建设行政主管部门委托,履行下列监督管理职责:

  (一)检查建筑节能法律、法规、规章和管理制度执行情况;

  (二)检查民用建筑用能分项计量、数据采集传输和能源审计实施情况;

  (三)检查建设工程节能管理措施执行情况;

  (四)检查新建建筑节能工程和节能改造工程实施情况;

  (五)负责民用建筑运行能耗的监督管理;

  (六)负责民用建筑用能统计和能耗调查,组织建筑节能技术培训和指导;

  (七)市建设行政主管部门委托的其他建筑节能监督管理事项。

  第四十九条 市墙体材料革新和建筑节能管理机构进行监督管理时,有权进入建筑物和施工现场进行检查,要求被检查单位提供与建筑节能有关的资料,对于不符合建筑节能要求的,提出改进意见。

  第五十条 市和区、县公共机构节能工作主管部门,应当会同同级建设行政主管部门对国家机关办公建筑运行能耗进行监督检查。

第五十一条 市和区、县建设行政主管部门查处建筑节能违法行为时,发现应当由其他管理部门予以处理的违法行为,应当在三个工作日内移送相关管理部门处理。相关管理部门应当将处理情况及时予以反馈。



第八章 法律责任

第五十二条 建设单位违反本条例规定,使用列入国家和本市禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备,或者不按照经审查合格的建筑节能施工图设计文件组织建设的,由建设行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以二十万元以上五十万元以下的罚款。

  第五十三条 建设单位违反本条例规定,不按照建筑节能工程质量标准和供热计量标准组织验收的,由建设行政主管部门责令限期重新组织验收;逾期不重新组织验收的,处以建设项目节能工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款。

  第五十四条 设计单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以十万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)设计使用列入国家和本市禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备的;

  (二)在施工图设计文件中不设置建筑节能设计专篇的;

  (三)新建公共建筑不设计用电、用热用冷、用气、用水等分项计量及其数据采集传输装置的;

  (四)新建热源的热力出口及热力站不设计供热计量及其数据采集传输装置的。

  第五十五条 施工单位违反本条例规定,使用列入国家和本市禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备,由建设行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第五十六条 建筑能效测评机构违反本条例规定,出具虚假建筑能效测评报告的,由市建设行政主管部门责令撤回虚假报告,停止其六个月内在本市从事建筑能效测评活动,并处以五万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,撤销其建筑能效测评机构的资格认定。

  第五十七条 建筑运行能耗高于指标或者定额的居住建筑供热单位和公共建筑的所有权人、使用权人,违反本条例规定,不按照规定进行能源审计的,由建设行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以三万元以上十万元以下的罚款。

第五十八条 国家机关工作人员违反本条例,在建筑节能监督管理工作中索贿受贿、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第九章 附 则

第五十九条 本条例自2012年7月1日起施行。《天津市建筑节能管理规定》(2006年市人民政府令第107号)同时废止。












论宪法的自主性发展

[英 文 名] On Autonomous Development of Constitutional Law
[内容摘要] 宪法的现代化应当是基于宪法自治性和自足性的宪法的自主性发展,它需以消除宪法的政治化、道德化倾向,淡化意识形态色彩,避免与一般法律的混同为前提,并通过健全和完善宪法的自我发展机制来实现。宪法修改、宪法解释、宪法适用、创设宪法惯例和加强宪法学研究是推进宪法自主性发展的五条基本途径。
[关 键 词] 宪法 现代化 自主性发展 自我发展机制
[作者简介] 谢维雁(1968-),男,重庆市忠县人,法学硕士,山东大学威海分校法律系教师。
[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号, 邮政编码:264209
[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com



引言

笔者曾断言:我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。” 我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动社会进步和改造社会的工具。由此,形成了以制定宪法及据此建立起来的民主宪政制度为手段推进现代化进程的思路。从梁启超的“君主立宪”到孙中山的“五权宪法”,再到毛泽东的“新民主主义宪政”,都潜在地认同了这一理论前提。在历经戊戌变法失败、北洋政府官场失意后,晚年梁启超深感中国国民水准太低无法搞议会政治,极力批判民初“抄袭几条宪法,便是立宪;改一个年号,便算共和”的肤浅做法,转而提出“拿西洋的文明来扩充我的文明,又拿我的文明去补助西洋的文明”并“叫他化合起来成一种新文明”作为一条新的救国救民的“阳光大道”的主张。 孙中山说:“我们要想把中国弄成一个富强的国家,有什么方法可以实现呢?这个方法,就是实行五权宪法。” 在他弥留之际,留下“革命尚未成功,同志仍须努力” 的遗教,表明他的五权宪法尚未真正实行。按照“新民主主义宪政”确定的方向,1949年我国制定了起临时宪法作用的《共同纲领》,1954年、1975年、1978年、1982年分别制定了四部宪法,对1982年宪法历经1988年、1993年、1999年三次修正,目前对1982年宪法的第四次修正正在酝酿之中。但一个很显著的事实是,以宪法作为推进现代化手段的思路仍然并不奏效。时至今日,现代化依然是水中月、雾中花,宪政仍然只是一代又一代国人的梦想。

因此,我们必须理性地反思将宪法作为推进现代化的手段这一思路的有效性。总的来说,这一思路的根本症结在于:忽视了宪法本身的价值目标和发展规律,使宪法丧失了独立性和自主性。

本文拟从宪法现代化的角度,探讨宪法的自主性发展问题。


一、对宪法自主性发展的法理解析


宪法的现代化应当是建立在宪法的“自主规律性” (简称自主性)基础上的发展。宪法在社会共同体中的主导地位一经确立,即意味着社会共同体的经济、政治、文化等都要受到宪法的规制。只有建立在“自主规律性”基础之上,宪法的发展才具有实质意义。也即是说,只有拒绝迎合充当合法化或政治操纵工具的要求,并尊重自身发展规律时,宪法才成为了自身。宪法的现代化不应当仅仅被看作是推动社会进步和改造社会的工具,或者仅仅是在经济、政治、文化的发展推动下被动的“适应性”变革。

宪法的自主性来自于宪法作为法律所具有的自治性与自足性。法律具有相对于政治、宗教力量的自治性是西方法律传统的重要组成部分。“在西方,法律被认为具有它自己的特征,具有某种程度的相对自治,当然持这种观点的不仅仅是西方。” 就西方而言,法律自治的传统包括五个方面:一是独立的法律规范体系;二是独立的法律机构;三是独特的法律思维方式;四是独立的法律职业;五是独立的法学与法学教育。 基于宪法对于一般法律的优先性,笔者认为,宪法不仅应有自己独特的内在逻辑,而且还应当具有比一般法律更强的自治性。一般法律的自治性须借助于法律系统的整体运转才能实现,而宪法内在地包含了一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节构成并有其自身规律的、内部和谐一致的宪法运行机制。这是一个以宪法为中心的、完整的圆环体系,宪法在其中得以创制、得以实现,而无须借助“外力”。 宪法的自治性意味着宪法还必须是自足的,即宪法具有能使自身得以实现的手段。宪法的自足性应包括以下几层含义:一是具有内容健全、逻辑结构完整的宪法规范体系;二是具有独立法律地位并由法律赋予特定权力的宪法适用机构;三是对宪法行为具有独立的评价系统,即要有一套独立的价值标准;四是存在一套独特、完整、内部和谐一致的宪法理论及与此相适应的话语系统。

卢曼对法律的系统自主性的分析显然有助于加深对宪法自主性概念的理解。卢曼从系统的功能主义的角度分析了法律作为一个社会子系统的事实性的自控维持过程。在卢曼看来,如果把社会理解为一个在功能方面分化的系统,那么,就可以把法律系统设想为这个社会系统的一个功能上的子系统。而“每一个子系统相应地具有一项功能,这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性,因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。因此,子系统的自主性(对这个系统本身来说)不是一个期望实现的目标,而是一个命运攸关的必需具备的属性。” 同时,这些“社会的各个功能子系统始终都是一些自我指涉的(self-referential)系统:它们预先假设并且复制(reproduce)出它们自己。它们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这些组成部分”,“这些系统能够进行自我组织和自我调节”。 总之,卢曼的法律系统“是功能分化的、自我指涉地运作的、仅仅根据自己的代码来加工外部信息的,并且是自我再生产的。”

宪法的自主性也应当是通过宪法系统的自我组织、自我调节和自我再生产来实现的。宪法自主性的前提,是宪法被承认为具有独立的、普世的原理体系,有自身独特的发展规律。因此,宪法的自主性发展是指,在宪法学普遍原理的指导下,宪法根据自治性的要求,建立、健全自足性机制,按照自身发展规律所进行的现代化过程。宪法自主性发展需要一定的条件。总的说来,宪法自主性发展的形式条件是:(1)法律作为一个整体的自治性得以确立。(2)一套独立、健全、完整的宪法实施或适用机制已经建立。(3)已经存在一套比较成熟、内部协调且在一定时期获得公认的宪法理论,这套理论包括定型而特定的思维方式,独特的内在逻辑,对绝大多数宪法现象都能予以自洽性说明的、完整的解释体系。(4)存在一个矢志宪法研究、独立、稳定而成熟的宪法学家群体。宪法自主性发展的实质条件是:宪法必须确立以人权保障为核心的价值目标,体现权力制约的基本精神。


二、宪法自主性发展的维度:在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间


宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看,这些因素对宪法的出现都产生过影响。有的因素如宗教在宪法的形成过程中甚至起到了在现代人看来不可思议却又是决定性的作用。正如哈佛大学弗里德里希教授所论证的,宪政论“植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。” 但宗教的影响主要发生在宪法形成的初期。哲学虽然对宪法的整个历史都会产生影响,但它多是间接的,比如柏拉图主张“哲学王”的统治一旦实践可能会消解宪法的功能而导向人治;任何一部宪法都建立在某种哲学基础之上,等。而基于政治、道德、意识形态及法律方面的观念却常常轻易地使宪法变得面目全非。因此,保持独立性与中立性,即划清与政治、道德、意识形态的界限,正确处置与一般法律的关系,是宪法自主性发展的重要前提。

(一)避免宪法的“非法化”倾向。

所谓宪法的“非法化”,是指不把宪法看成是法律的种种观念或倾向,其中主要有宪法的政治化、意识形态化、道德化倾向。并非只要所有论证都依附于宪法文本、都使用宪法语言,宪法的自主性就得到了保障。由于“法律之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”,道德代码和权力代码的内容也进入了法律代码之中。 因此,哈贝马斯指出,法律的系统自主性具有批判性价值,他的意思是说,“法律的系统自主性,是以它反思地自我导控、并且与政治和道德划清界限的能力作为基础的。” 划清与政治、道德的界限,凭借一己之力与一己之手段维持自身的独立性,是宪法自主性发展的原初意义。

1、确保政治在宪法之下,避免宪法过度政治化。

美国学者诺内特和塞尔尼克提出了社会变革的三种法律模式:压制型法、自治型法和回应型法。这三种类型既有重叠之处,又表现出发展的阶段性或连续性。诺内特和塞尔尼克将法律与政治的分离视为自治型法的主要属性之一: “法治模型的一个基本特征以及机构自治的一种保障,就是政治意志与法律裁判的分离。法律被抬到政治‘之上’;也就是说,人们认为实在法所体现的准则,是为传统或宪法程序所证实的公众认同已经消除政治论战的那些准则。因此,解释这种法律遗产的权威必须保持与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。”

因此,宪法与政治的分离势所必然。诚然,与一般法律相比较,宪法确实具有较强的政治性。因为,宪法确立一个国家的基本政治架构与核心政治原则,有学者由此也把宪法称为“政治法”。 但我们必须明确,宪法不是政治本身,而只是政治的反映,是政治(或权力)运行的规则。对宪法政治性的过分强调,而导致宪法的政治化,将严重妨碍宪法的自主性和独立性,危及宪法的法律性和权威。“法律效力高于统治效力”是西方法律传统中的重要原则之一,“因为虽然通过法律秩序提供的恰当渠道,政治意志可以得以合法地表述,但政治却不得推翻法律秩序。” 伯尔曼在对“法律具有高于政治权威的至高性”这一概念进行了深入的历史性考察之后,得出结论:“虽然直到美国革命时才贡献了‘宪政’一词,但自12世纪起,所有西方国家,甚至在君主专制制度下,在某些重要的方面,法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。” 可见,宪政通过使被统治者免于遭受统治者强行意志的行使来保障个人自由,但这又必须通过使政治权力服膺于法律特别是宪法来实现。因此,不仅宪法应当与政治保持应有的距离,而且还必须确保政治在宪法之下。对于那些不可避免要纳入宪法架构的政治问题,则必须经过严谨的论证,并被冠以宪法规范的形式。