论抵押登记请求权
—兼析不动产抵押合同的生效条件
山东德衡律师事务所 张延岭
一、抵押登记请求权的概念及我国法律的有关规定
抵押登记请求权是指登记权利人（一般指抵押权人）对于登记义务人（一般指抵押人）所享有的要求其协助进行抵押登记的权利。抵押登记应由双方当事人共同配合进行，任何一方拒绝进行登记，登记过程就不可能完成，也就不可能达到抵押登记的效果。为使登记制度得以顺利实施和保护当事人的利益，法律应在当事人之间设置一定的权利义务，登记请求权便由此而生。
我国《担保法》规定，对于以其它财产设定抵押的，抵押合同自签订之日生效；对于以城市房地产等不动产作抵押的，抵押合同自登记之日起生效。《担保法》第41条又规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”由此可见，我国是将登记视为不动产抵押合同的生效条件，即在未经登记之前，抵押合同并未生效。但是，若双方签订不动产抵押合同后，债务人拒不协助办理抵押登记，抵押合同尚未生效，债权人如何进一步维护自己的权益呢？可否行使抵押登记请求权呢?
我国《担保法》司法解释第56条又规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可见，我国法律认为，未经登记，抵押合同不生效，一方未办理登记手续，并非违反合同义务，且不负违约责任，但应当承担损害赔偿责任，赔偿的法律基础则为对诚实信用原则的违背。王利明在其著述《试论我国不动产登记制度的完善》中对此这样阐述：“……违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”可见，依据我国法律规定，债务人拒不协助办理不动产抵押登记，作为债权人只能要求对方承担赔偿责任。债权人若想要求继续办理抵押登记，还缺乏法律的明确支持。
二、关于适用我国法律行使抵押登记请求权的探析
笔者认为，在抵押合同不经登记即可生效的场合，若双方自愿约定办理登记，则登记请求权便基于合同约定而产生，对此，应毋庸置疑；但对于法律规定非经登记抵押合同不能生效的情况下，登记请求权是否存在？其存在的法律基础又是什么呢？如何解决我国目前的司法困境呢？
笔者认为，有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。
1、未经登记，不动产抵押合同不生效，但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款，但实际尚未进行登记的情形。此种情况下，虽抵押合同不生效，但关于进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的，是相对独立的；合同的生效与合同生效条件的生效，应严格分开。抵押合同因尚未登记，尚未生效，但关于该合同应登记才能生效的约定确是有效的，否则，抵押合同如何产生效力？双方签订抵押合同的目的又如何实现？此外，即使合同未约定登记，因法律规定非经登记不能生效，应视为抵押合同中已自然包括登记约定，当事人当然亦可行使合同请求权。
2、未经登记，抵押合同虽未生效，但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记，根据法律规定，虽然抵押合同未曾生效，但当事人之间已产生一定的权利与义务，抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利，抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。此登记请求权，基于法律规定而生，而非合同义务。即不论合同中有无约定，抵押权人皆可依法行使。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。”据此规定，结合诚信原则，应可行使法定登记请求权。
3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效，债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记仅为抵押权成立的要件，而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记定为抵押合同的生效条件，未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立，应立法修正。
三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考
笔者认为,上述第一、二种观点皆有道理,亦可在司法实践中采用。但要从根本上解决问题，宜采纳第三种观点。下面试对此浅析。
首先，应该正确认识抵押权的本质。抵押权实为一种权利，指债权人在债务人不履行债务时，债权人依法或依约定而享有的以抵押物价值优先受偿的权利。关于抵押权的性质，究竟为物权，抑或债权，理论上存在不同认识，但一般对其物权性是肯定的。主要理由为其具备物权的法定性、追及性、对世性等特点。
其次，应该充分认识抵押合同的法律性质。我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”我国《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，抵押合同是抵押人与抵押权人之间设立抵押权利义务关系的协议，属于债权行为，仅为设定取得抵押权的一种方式。
第三，应该正确理解抵押登记的法律意义。众知，登记是物权变动的公示方式，物权的得失变更不经登记不发生效力。抵押登记是抵押权的公示方式，抵押权的对世效力即来源于登记。而抵押合同是当事人双方设立抵押权的合意，它是双方间的行为，是不产生对世效力的。因此，从抵押登记的法律价值看，在抵押登记主义条件下，抵押登记应是对抵押权利的公示，实为物权登记，而非抵押合同登记。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”从该条款的文意看，此处的“登记”，实指抵押物或抵押权的登记，而非抵押合同的登记。
此外，还应严格区分抵押登记行为和抵押登记合意行为。对于必须登记才能生效的抵押，双方达成的登记合意是有效的，不登记只能导致抵押权的未能设定，但不能以此否定登记合意的效力。
综上，笔者认为，抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的生效与抵押权的成立应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生；抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立，登记才可产生抵押权的设定。因此，在抵押登记主义条件下，登记应为抵押权成立的条件，而不应为抵押合同的生效条件，抵押合同则应自签订之日起生效。
反观我国《担保法》第41条规定，该规定认为，对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同，抵押合同自登记之日起生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使置于非常尴尬的境地，不能有效的保护债权人的利益，使双方设立抵押合同的意思难于实现。因此，未来立法应将抵押合同的生效与抵押权的成立分割开来，并对登记请求权明确规定。
第五届全国人民代表大会第三次会议主席团和秘书长名单
全国人民代表大会常务委员会
第五届全国人民代表大会第三次会议主席团和秘书长名单
（1980年8月29日第五届全国人民代表大会第三次会议预备会议通过）
主席团（255人，按姓氏笔划排列）
丁光训 于光远 才旦卓玛(女) 万 达
习仲勋 马文瑞 马青年 马恒昌 马浩谦
马寅初 王 平 王世泰 王必成 王冶秋
王昆仑 王首道 王恩茂 王 铎 王淦昌
王 谦 王瑞昌 天 宝 韦国清 区棠亮(女)
尤太忠 贝时璋 毛文书(女) 毛迪秋 毛致用
乌兰夫 巴一恺 巴 金 邓初民 邓典桃
邓颖超(女) 玉 荣(女) 甘渭汉 石钟琴(女) 平错汪阶
卢盛和 叶 飞 叶圣陶 叶剑英 叶洪海
田富达 史来贺 史 良(女) 白如冰 白寿彝
朴春子(女) 毕 肯(女) 吕叔湘 吕 骥 朱光亚
朱学范 朱蕴山 乔晓光 伍 禅 任仲夷
华罗庚 向仲华 向腊玉(女) 庄希泉 刘田夫
刘志坚 刘伯承 刘明辉 刘念智 刘 斐
关山月 江一真 江渭清 安平生 许世友
许 杰 许涤新 许家屯 许德珩 那木拉
廷 懋 阮泊生 阴法唐 严佑民 严 政
严济慈 严家安 芦国俊 克尤木·买提尼牙孜
苏步青 杜心源 李人林 李井泉 李亚敏(女)
李 贞(女) 李坚真(女) 李 昌 李瑞山 李福忠
李聚奎 李德生 杨永青(女) 杨成武 杨秀峰
杨尚昆 杨尚奎 杨易辰 杨 勇 杨得志
肖 华 肖劲光 吴先锋 吴克华 吴冷西
吴承清 吴桓兴 汪月霞(女) 汪 锋 沙千里
沈雁冰 宋 平 宋任穷 宋庆龄(女) 张文裕
张正桃 张平化 张廷发 张启龙 张劲夫
张秉贵 张金榜 张桂珍(女) 张爱萍 张鼎丞
张福财 阿沛·阿旺晋美 阿依吐拉(女)
陈中伟 陈玉娘(女) 陈丕显 陈再道 陈伟达
陈此生 陈孝顺 陈逸松 陈景润 陈登科
陈福汉 武新宇 范忠志 茅以升 林一山
林巧稚(女) 林乎加 林兰英(女) 林丽韫(女) 林依平
林 铁 林慧卿(女) 罗青长 罗叔章(女)
帕巴拉·格列朗杰 季 方 岳美中 金如柏
周占鳌 周叔弢 周建人 周海婴 赵永焕
赵朴初 赵 林 赵忠尧 赵德尊 赵燕侠(女)
郝树才 荣毅仁 胡子昂 胡立教 胡乔木
胡绩伟 胡 绳 胡厥文 胡愈之 胡耀邦
奎 璧 段苏权 段君毅 侯占友 侯宝林
饶守坤 洪学智 祝星发 费彝民
班禅额尔德尼·却吉坚赞 秦基伟 袁任远 聂荣臻
莫文骅 栗又文 贾庭三 顾卓新 阎达开
钱三强 钱学森 铁木尔·达瓦买提 铁 瑛
倪志福 倪谷音(女) 徐健生 爱新觉罗·溥杰
高厚良 郭兰英(女) 郭林祥 唐克碧(女) 海玉琛
陶峙岳 措 姆(女) 黄克诚 黄秉维 黄欧东
黄 荣 黄菊香(女) 常香玉(女) 盛 婉(女) 康克清(女)
梁必业 梁吉泉 彭 冲 彭 真 董天祯
董其武 粟 裕 曾思玉 谢冰心(女) 谢 明
谢铁骊 瑞 板 楚图南 裔式娟(女) 雍文涛
蔡 畅(女) 裴昌会 廖汉生 廖志高 廖承志
赛福鼎 谭友林 谭启龙 谭 政 谭善和
谭震林 缪云台 潘 多(女) 冀春光 戴念慈
秘书长
彭 真