2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。笔者认为此条规定有待商榷，其中至少两个方面存在探讨的必要，一是POS商户其实要作出区分，因为有专门为实施套现申领POS的商户和有主营业务但偶尔也从事套现服务的商户；二是POS商户这种提供套现的行为也不能定性为非法经营罪。

　　一、《解释》未能对POS机商户作出区分，不利于区别对待

　　上述规定言下之意是不管何种类型的POS机商户，只要达到该条法律之规定的构成要件，一律作出相同的刑法评价，笔者认为此规定欠妥。

　　其实现在市场上存在两种性质的POS机商户，一类是专门从事套现业务的中介结构，根本就没有自己的主营业务范围，申领POS机就是为了拉拢持卡人套现赚取手续费，人们更习惯把这类商户叫做“黄牛”；一类是有自己的主营业务范围，根据经营需要，申领了POS机后，在自己从事正常经营的过程中，也帮持卡人进行套现的商户。这两类POS机商户，其实是存在很大区别的。首先二者的主观心态不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户主观上就是为了赚取手续费，而有自己正常经营业务的商户，主观上还是将主营业务作为其主要收入来源的，套现赚取的手续费只是额外收入；其次二者的套现次数和规模也不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户的套现次数和规模都是远远大于有正常经营业务的商户的；最后二者的社会危害性不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户在网上和大街小巷发布小广告，波及范围广，极大的冲击社会诚信和经济秩序，社会危害性极大；而有自己正常经营业务的商户一般不会主动兜售自己的套现业务，只是在方便的时候小范围内帮少数持卡人进行套现，社会危害性较之专业的“黄牛”中介应该是小得多。但是《解释》中并未对这两种POS机商户作出区别规定，只按照非法经营一罪进行刑法评价，笔者认为这不符合实际生活，可能会造成打击面的扩大，不利于刑法权威性的构建。刑法第五条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应”，这就是罪责刑相适应原则。 “这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度，包括客观危害和主观恶性”。【1】显而易见，专业“黄牛”套现无论是客观危害还是主观恶性都是远大于正常的POS机商户套现的。《解释》中这种不作区分的打击，笔者认为是不合适的。

　　二、POS机商户提供套现行为不宜入非法经营罪

　　1997年刑法第225条规定了非法经营罪，由于立法者对非法经营罪设置了兜底条款，该罪的外延也随着实际生活和司法解释的发展而不断扩展，因为被学界戏称为“口袋罪”。那么随着信用卡业务的出现，是否也能将POS机商户非法套现的行为装进“非法经营罪”这个口袋呢？

　　非法经营罪是指“违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场，情节严重的行为”。【2】其客观行为表现在以下四点：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证明或者批准文件；3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；4、其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。【3】

　　从以上四个客观行为来看，信用卡业务显然不涉及专营专卖、许可证、这前两个客观行为，那么重点来探讨一下POS机套现行为是否属于“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的”或者“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。

　　1、套现不属于“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”

　　我们可以很轻易的将信用卡业务从证券、期货、保险这几个词义范畴内剥离，那它是否是“非法从事资金支付结算业务”？有人认为，POS机商户为了收取手续费，协助持卡人利用 POS 机刷卡套现，甚至为了获取这种手续费还会教授持卡人如何刷卡才能获得最大的套现金额；而那些申领POS机就是为了从事非法中介的商户更不必说，他们的目的就是欲拉拢持卡人来兴隆自家的刷卡生意，其本身的性质是恶劣的，社会危害性也是很大的。但是从当前的法律来看，POS 机商户一般所套现的信用卡持卡人，很多都是合法的持卡人，所以用妨碍信用卡管理罪来处罚该行为似乎难以说通；再从信用卡诈骗角度来看，由于其本身不属于持卡人和刷卡主体，这一点也阻碍了用信用卡诈骗罪去规制该行为。但是刑法作为具有规制功能和保护功能的法律，应该负有抵御不良社会现象的责任。为了抵御日益严重的信用卡非法套现行为，应当根据刑法第225条的规定，将利用 POS机协助刷卡套现的行为视为该条规定的“非法从事资金支付结算业务”。

　　另外一部分学者则持否定的观点。他们认为，真正进行支付结算业务的主体是金融机构，POS机商户其实并不具备支付结算的主体资格，当然也无法谈其“非法从事资金支付结算主体”。【4】笔者也是持这一观点。

　　首先从法律关系和法律主体来分析。支付结算有广义和狭义之分。广义的支付结算是指为完成资金在不同当事人之间的转移，在社会经济活动中，相关经济主体使用现金、票据、银行卡、汇兑、托收收款、委托承付等结算方式进行的经济行为，包括货币给付和资金清算。广义的支付结算包括两大类，即现金结算和银行转账结算。其中的银行转账结算就构成了狭义的支付结算，中国人民银行在97年9月发布的《支付结算办法》中所指的“支付结算”也指的是狭义的范畴。 在支付结算活动中，毫无疑问，商业银行才是支付结算的主体。众所周知，我国的金融机构是带有浓厚的行政色彩和专营意味的，单位和个人虽然履行给付货币和资金的义务，但并不具备承担支付结算的法律地位和主体资格。我们来重现一下套现的整个过程：持卡人拿着卡来到商户处，POS机商户提供卡机进行消费刷卡（当然这笔交易是虚假的），但是发卡行在其程序和系统上认为该消费行为是真实的，所以将持卡人信用卡内的信贷资金支付给特约商户，商户在拿到银行的回款后，扣除其与持卡人事先约定的手续费后将大部分余款支付给持卡人。在整个交易过程中，表面上的交易双方---持卡人和商户只是收款人和付款人的角色，身处交易背后、依托资金结算体系的商业银行才是这笔交易真正的结算人。POS机商户至始至终从未从事资金结算，只是因为信用卡的一种透支制度把这三方连在了一起，促成了这一笔名为消费实为套现的行为。也正是因为信用卡这种社会信贷的制度，把POS机商户推到了前台，推到了一个似乎从事这结算功能这样一个定位，其实他更像一个“一手托两家”（持卡人和商业银行）的中间人的角色。商业银行才是真正那只看不见的“结算之手”。故分析至此，POS机商户根本就不具备结算的主体身份，又何谈构成“非法从事资金支付结算业务”这一客观行为呢？

　　其次，从套现行为侵害的客体分析。银行因为非法套现，使得自有资金遭受损失，所以它侵害的客体是银行的财产所有权和信用卡管理制度，但是“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的”指的是一种国家和法律特许的专营权，客体其实也是不同的；最后从法律解释的角度来看，应当遵循有效解释优先的原则，我们应该充分尊重《支付结算办法》里关于结算的涵义边界，当然笔者也允许大家对“支付结算”作合理的外延放展，但是不能盲目的超越一般意义上的预测可能性。“支付结算”无论如何解释也难以和POS机商户挂上钩。所以，笔者认为，针对目前出现了严重的套现现象，仅仅因为不好将其定性为妨碍信用卡管理罪等相关罪名，就武断的将其定性为非法经营罪，是难以说通的。

　　2、套现也不属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”

　　既然POS机商户套现行为不属于“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”，那么它是否属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。笔者认为也不宜将之归入此条客观行为。

　　对于如何认定一个行为是否构成非法经营罪，有学者指出要看其是否符合相关的法律、行政法规的明确规定，不能把非法经营罪当成新的“口袋罪”扩张适用。【5】因此首先让我们来看看该项具体规定--“其他严重扰乱市场管理秩序的经营行为”该如何理解。有学者认为，“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为"中的“其他”须同时具备以下几个条件：一，必须是在流通和生产领域发生的行为；二，必须是违反了国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定；三，必须违反市场准入制度；四，必须严重扰乱社会秩序且达到犯罪程度的社会危害性。【6】笔者认为，该学者的相关阐述是非常有道理的，让我们逐一分析，看POS机套现行为是否符合上述几个条件。毫无疑问POS商户帮助套现行为是符合第一点的，因为套现行为明显是发生在流通和生产领域的经济行为，但是笔者认为它不符合第二至第四点条件。

　　针对第二点，非法经营罪是法定犯，要将某种行为归入此罪，须认定该行为违法了。但是POS商户是根据自己的经营需要，通过正常的程序向商业银行申领的POS机；商户开展的经营活动和营业范围也是经过工商等部门预先核准的，未超出相关部门批准的经营范围，持卡人来购买商品或者是服务，通过POS机来付款，在大多数情况下，整个过程都不存在违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定的情况。

　　针对第三点，市场准入制度是是国家对市场进行监管的一种基本制度，其目的是为了保护社会公共利益。具体来说市场准入就是指政府或其相关机构，设定某种条件或者规定某种制度来约束公民和法人进入市场从事生产和经营。如前文所述，POS机商户并不是支付结算的主体，并未违反我国金融业中的支付结算制度，其只是作为一般交易活动中的买卖主体，不存在违反市场准入制度的情形。

　　针对第四点，在刑法层面上，将信用卡套现入罪的前提是该行为具有严重的社会危害性，诚然，POS机商户利用现有规则的漏洞为持卡人套现是存在严重的危害性的。首先，它对发卡行带来了风险与损失，这不仅仅是指原本应有发卡行收取的取现手续费因为套现行为化为乌有，更严重的是一笔笔套现实际上就相当于行为人向发卡行的贷款，这么多投机套现者，缺乏相应的担保和抵押，且用途多不为银行知晓，这对发卡行来说无疑是一个巨大的金融风险；其次，它对收单市场和整个经济秩序都带来不良影响，套现行为完成后，资金已经流失，发卡行收到POS机反馈的信息后，即便怀疑这笔交易有套现的嫌疑，也为时已晚，长此以往，对收单业务冲击很大，甚至会阻隔其业务链条的有机运转，而貌似繁荣合规的经济秩序也必然受到套现这股暗流的影响；最后它会对整个社会诚信产生侵蚀，滋生欺诈。目前社会上已经形成了一个庞大的套现链条，专业的套现中介结构数不胜数，假卡，假人，假公司，假交易，让人唏嘘。诚信在套现和利益面前显得羸弱无力。【7】但是就因为有这样的社会危害性，就必然导致POS机商户套现行为被归入非法经营的范畴吗?非也。对金融领域的行为进行规制，刑法无疑是一道利器，但并非是越严厉越好，刑法介入时间也不是越早越好。【8】我们必须分清民事、行政和刑事责任的界限，并不是所有的所谓的“情节严重”的套现行为都能以非法经营罪处罚。

　　其实，非法经营罪第4项所规定的客观行为是立法者作的一个兜底的规定，这主要是因为法律的滞后性，为了适应复杂的经济生活和不断出现的新的非法经营行为，立法者才有此立法本意。但是我们不能因为有这样的兜底条款就把所有新出现的疑似非法经营的行为都归入此条，否则难免落入主观归罪的窠臼，这显然违背了罪刑法定原则。“在侦查、起诉和审判时，对行为人的行为确定罪名，必须完全根据刑法的规定”，【9】故西方有些法学先贤反对法官和司法机关解释刑事法律，比如贝卡利亚就坚持刑事法官不是立法者，根本就没有解释刑事法律的权利。那作为法官的集合体---法院和司法机关也不应当有任意解释刑事法律的权利，所以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台似有造法之嫌。

　　另外罪刑法定原则有保障人权的功能，这就要求相关的司法机关要进行司法解释的时候要禁止类推，遵从严格解释原则。根据解释内容的不同，可以将刑法解释分为释法性解释和造法性解释，二者的区别在于是明确条文用词的含义还是创设一个新的规范。非法经营虽然可以根据具体的经济生活作扩大和具体的解释，但这一解释不应超出国民预测可能性和大众的一般理解，然而上述《解释》将POS机商户信用卡套现解释为非法经营，实质上是一种造法，已经超出了解释的限度，是一种越权解释。【10】如果公民不能预测行为后果，法律就不能有效地防止国家机关滥用刑罚权，这样就很可能导致违背罪刑法定原则。【11】“目前我国的司法解释还存在一些不足，不正当地扩张了金融刑事立法的犯罪圈和打击面”。【12】所以笔者认为，此《解释》将POS商户套现行为规定为非法经营罪确实值得商榷。

　　综上，笔者认为，目前我国在金融领域的一些刑法规定和司法解释都过于严厉，对POS机商户套现行为不能一股脑全部装入非法经营罪之范畴，我们要分清套现行为的民事、行政和刑事责任，作为社会公平正义的最后一道防线，刑法应该保持其谦抑性，不宜将POS机商户的套现行为定性为非法经营罪。

　　参考文献：

【1】黄太云、腾伟：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第6页。

【2】高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第461页。

广东省深圳市民政局、深圳市财政局


深圳市民政局 深圳市财政局关于印发《深圳市福利彩票公益金使用管理暂行办法》的通知
（2004年12月20日）

深民福〔2004〕58号

　　为了进一步加强和规范福利彩票公益金的管理，根据财政部、民政部《社会福利基金使用管理暂行办法的通知》（财社字〔1998〕124号）、民政部《关于社会福利基金募集、管理与使用规定》（民福发〔1999〕9号）及《深圳市政府性基金收支管理办法》（深府〔2002〕116号）等有关规定，结合我市的实际情况，我们制定了《深圳市福利彩票公益金使用管理暂行办法》。现予印发，请遵照执行。

深圳市福利彩票公益金使用管理暂行办法

第一章 总 则

　　第一条 为了进一步加强和规范福利彩票公益金的管理，根据财政部、民政部《社会福利基金使用管理暂行办法的通知》（财社字〔1998〕124号）、民政部《关于社会福利基金募集、管理与使用规定》（民福发〔1999〕9号）及《深圳市政府性基金收支管理办法》（深府〔2002〕116号）等有关规定，结合我市的实际情况，制定本办法。
　　第二条 本办法所称福利彩票公益金（以下简称公益金）是指根据国家的有关规定在深圳市发行中国福利彩票筹集的专项用于发展社会福利、公益事业的资金。
　　第三条 我市申请、评审、拨付、使用公益金的活动，适用本办法。
　　第四条 市民政局为公益金筹集和使用的业务主管部门，市财政局为公益金管理和监督的职能部门。

第二章 使用的基本要求

　　第五条 公益金的使用应遵循专款专用、量入为出、讲求绩效的原则。
　　第六条 公益金不得用于投资办企业（资助社会福利企业除外），不得拆借和委托放贷，不得参与股票和期货交易，也不得为任何单位提供经济担保。
　　第七条 公益金纳入财政专户、实行收支两条线管理，并实行年度收支计划管理制度。
　　市民政局在每年年初编制公益金年度使用计划，报市财政局审批。
　　第八条 公益金当年投放率一般不低于70%，结余部分结转财政专户下一年度使用。
　　第九条 每年市级公益金原则安排20%专项用于我市残疾人事业。市残疾人联合会（以下简称市残联）对专项用于我市残疾人事业的公益金提出安排意见后，由市民政局负责汇总相关意见。当年用于我市残疾人事业的公益金如有节余，留作下一年度在全市公益金中统筹使用。
　　第十条 公益金的使用范围如下：
　　（一）用于资助为老年人、残疾人、孤儿、流浪儿童、革命伤残军人等特殊群体服务的社会福利事业，帮助有特殊困难的人，支持社区服务建设、社会福利企业和其他社会公益、慈善事业的发展；
　　（二）对老化、陈旧社会福利设施的维修和更新改造予以适当资助；
　　（三）对公众关注、有利于弘扬社会主义精神文明，能体现扶弱济困宗旨的其他社会公益事业给予适当资助；
　　（四）对口扶持资助老、少、边、穷和灾区的社会福利事业；
　　（五）低保对象重大疾病住院医疗保险金的列支；
　　（六）市政府批准的支出以及市公益金评审委员会（以下简称评委会）同意的其他相关支出（仅限于公益金使用管理相关的公告、宣传、资助标识制作、检查、审计等相关业务支出）。
　　第十一条 公益金资助限额如下：
　　（一）对街道社区服务中心项目，最高资助限额为150万元；
　　（二）对社区居委会的最高资助限额为20万元；
　　（三）对残旧危房需拆迁重建或维修改造的社会福利设施（含残疾人服务设施），最高资助限额为200万元；
　　（四）对社会福利企业的最高资助限额为200万元；
　　（五）对本市贫困家庭学生捐资助学，最高资助限额为1万元；
　　（六）对社会公益、慈善事业项目的最高资助限额为200万元；
　　（七）对口扶持资助的老、少、边、穷和灾区的社会福利事业，最高资助限额为100万元。
　　第十二条 市政府批准以公益金为主要建设资金的大型社会福利事业项目（含残疾人事业项目）及社会公益、慈善事业项目，不受本办法第十一条所列资助限额的限制。
　　第十三条 公益金的分配和投放实行评委会集体研究、审查批准的制度。
　　市评委会由分管民政的副市长担任主任，市政府分管副秘书长，市民政局局长、市财政局分管副局长任副主任，成员由市民政局、财政局、发展和改革局、审计局和市残联等单位组成。市评审会议由评委会主任或其委托的副主任主持。
　　第十四条 公益金资助建设的社会福利设施，必须建立永久性标志，标明资助单位、资助金额、竣工时间等内容，公益金资助购买的设备、器材也应标明捐赠字样。
　　第十五条 公益金资助建设的社会福利设施因故变卖转让，并因此改变服务性质的，其变价收入中与原公益金资助数额相等的部分应归还公益金财政专户。
　　第十六条 属于建设类的项目，工程竣工后，受资助单位应当向市民政局、市财政局提供竣工验收报告和结算报告。

第三章 公益金申请、拨付程序

　　第十七条 以下单位可以申请公益金资助：
　　（一）市政府举办的社会福利机构；
　　（二）街道办事处；
　　（三）社区居委会；
　　（四）经合法登记注册的非营利性社会福利机构。
　　第十八条 申请公益金资助的项目，应由申请单位报项目所在区民政局初审。
　　申请单位应当向区民政局提交以下材料：
　　（一）申请报告；
　　（二）公益金项目呈报表；
　　（三）可行性研究报告（包括项目的必要性、可能性，规模和功能，社会效益预测等）；
　　（四）配套资金落实情况的证明材料；
　　（五）有关主管部门的项目（活动）批准文件。
　　第十九条 申请单位提交的材料齐全的，项目所在区民政局应予受理，并会同区财政局出具初审意见后，将有关材料全部报送市民政局。
　　申请单位提交的材料不齐全的，项目所在区民政局应当场一次性告知其应当补交的材料。
　　第二十条 申请残疾人事业发展项目公益金资助的，由申请单位报市残联进行初审，市残联出具初审意见后，将有关材料全部报送市民政局。
　　第二十一条 市民政局应当对申请资助项目的以下情况进行审核：
　　（一）申请公益金资助的项目，应符合民政部、财政部的有关规定；
　　（二）申请公益金资助的项目，应符合公益金年度使用计划；
　　（三）公益金资助的建设性项目，受资助单位50%以上的配套资金（市政府批准公益金全资建设的项目除外）已经落实。
　　第二十二条 市民政局应当在评委会评审之前在其网站上公布申请公益金资助项目的有关情况。
　　第二十三条 市民政局应组织对申请公益金资助的项目进行考察，对符合本办法第二十一条要求的项目，编制考察评审方案，并在召开公益金评审会议10个工作日前，送达评委会所有成员。
　　第二十四条 评委会会议原则上一年召开2次，特殊情况可临时召集。
　　第二十五条 民政部、广东省民政厅规定的公益金资助项目和市政府批准的公益金资助项目，优先列入评审范围。
　　其它项目按轻重缓急情况予以安排。
　　第二十六条 评委会对申请公益金资助的项目进行研究，并作出决议。
　　评委会决议以“会议纪要”形式下发。
　　第二十七条 市民政局应当向社会公示经评委会审议确定资助的项目及该项目的有关情况，公示期不得少于10个工作日。
　　第二十八条 市民政局应做好公示期间群众反映意见的收集、整理工作，必要时可进行调查核实。公示结束后，市民政局应当及时向评委会主任报告公示结果。
　　第二十九条 公示结束后，对确定可由公益金资助的项目，由市民政局与申请资助单位签订协议书。市财政局根据“会议纪要”和市民政局与受资助单位签订的协议书，按以下原则拨付资金：
　　（一）对政府集中采购的资金实行直接支付；
　　（二）符合《深圳市政府投资项目管理条例》规定的资助项目，按规定实行直接支付；
　　（三）区属单位及项目的资金拨至区财政局；
　　（四）不宜直接支付的资金按核定金额拨到市民政局的公益金支出帐户。
　　第三十条 对残疾人事业发展的资助项目拨款，由市财政局按项目的进度拨付给市残联，由市残联根据公益金年度使用计划的评审会议纪要实行专款专用。
　　市民政局、市残联应按资助项目进行造册登记，按时拨付公益金到用款单位。资助数额大的项目，应按项目的工程进度分期拨款。项目单位按规定需到位的配套资金尚未到位时不予拨款。
　　第三十一条 因紧急事件需及时拨款资助的项目，经市民政局报市政府主管副市长批准，由市财政局直接办理拨款手续。市民政局应将紧急用款的使用情况向评委会作报告。

第四章 监督检查

　　第三十二条 市财政局、民政局和市残联应按各自职责定期对被资助单位公益金的使用情况进行监督检查，对违反规定使用资金的，立即停止拨款，并向受资助项目的主管部门反映情况，提出处理意见，督促其停止和纠正违规情况。
　　第三十三条 市民政局应向评委会报告公益金资助项目的实施情况。
　　第三十四条 市民政局应定期向市财政局报送公益金的财务收支报表，年终要按规定编制公益金的收支决算，并接受财政、审计、监察等部门的监督检查。
　　第三十五条 对公益金的收支管理和使用情况，市财政局可聘请社会中介机构进行定期审计和绩效检查，并将审计结果向社会公布，接受社会各界的监督。
　　第三十六条 工作人员违反本办法规定的公益金评审、拨付程序或在公益金申报、评审、拨付过程中弄虚作假、玩忽职守的，依照有关规定追究其责任。

第五章 附 则

　　第三十七条 本办法从发布之日起实行。