由法官自由裁量权所想

黄雪坚

(中山大学法学院 e-mail:shenrou.human@163.com)


自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可。
——弗兰克•福特

在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的，是白纸黑字的东西，法官是执法者，这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的，是被统治者而不是统治者，[1]然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。比如下面的例子。
案例（1）：1903年，美国法院审理一起劳资纠纷：达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久，另一家公司说，只要莫尔根肯来，每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资，否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了，但是每月依然领取40美元。年底的时候，原公司拒不付给那120美元。于是，莫尔根告到法院，法官认为莫尔根一直领取每月40美元，实际上就接受了这个工资条件，既然这样，再判给他120美元是不应当的。
案例（2）：1921年，美国法院又审理了一个类似案例（1）的案件：施瓦兹雷池诉鲍曼•巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼•巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久，另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资，原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底，原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院，法官判决原公司支付应补的工资。
于是，疑问便在我们脑中形成：为什么相似的案件会是截然相反的判决，法官不是都依照法律来断案的吗？在规则与具体判决之间，我们发现了一样东西，那就是法官的自由裁量权。正是裁量权的存在，才导致了判决的截然不同。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平，正义的吗？

一、法官的自由裁量权是否应该存在
西方历史上的著名人物孟德斯鸠说：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止,没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷。”[2]社会契约论最核心的观点就是三权分立，以权力制约权力。形式主义论者认为，法律条文是神圣的，一切都必须按照法律条文来办，法官只不过是机器，是“法律的喉舌”。如此看来，法官并没有自由裁量权，只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想，这似乎出现了问题。我们发现，无论立法机关多么伟大，制定的法律多么包罗万象，事实上，我们都知道，这只能是幻想，立法机关所制定的法律总是有限的，又是滞后的，而案件是千变万化的，无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律，总会出现一个真空状态，这个真空状态又如何解决呢？
也许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们，这是不现实的，试想一下，当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复，哪知道法官大手一挥：“对不起，此案件所涉及的法律目前还没有明确规定，本院暂不受理。”你想想，假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话，纠纷又如何解决?人民又如何信赖国家？社会是否还进行得下去？早在几千年前中国的庄子就说，用有限去制约无限，殆矣。于是，我们发觉，强求立法机关制定所有法律是不现实的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。
但是，现实当中还有一种情况，假如说法官面对的是一个毫无争议的案件，完全可以依照法律的明确规定来判决，那么，法官闭上双眼，大笔一挥，就可以了，还要什么自由裁量啊？问题是，根据实际情况我们知道，社会上的疑难案件远远多于非疑难案件，法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会，基于此，我们可以说，需要法官自由裁量权的存在。

二、法官是在造法吗
我们承认了法官的自由裁量权，这是否意味着法官的自由裁量出来的判决是法律，法官是否在造法？
我们知道，立法的规定是抽象的，法律文字难免要由法律执行者来解释，谁解释，谁就可以说了算。法律在运作的过程中需要司法机关的解释，而这就给法官提供了一个天地。西方法学史上有一个著名的派别，叫现实主义法学派，在他们的眼里，法律或者是:(1)实际的法律,即关于这一情况已作出的判决;(2)大概的法律,即关于未来判决的预测。[3]正如约翰•格雷所说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的。……人们有时说法律由两部分组成，一部分是立法机关制定的法，另一部分是法官制定的法。而实际上；所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能给法规——这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中，什么是法，什么不是法，有发言权的只能是司法机关。[4]现实主义的另一个代表人物弗兰克认为：“普遍的命题不能决定具体的案件，因此，从法官处理具体案件的角度讲，法律规则是不确定的。事实上，一个具体案件可能适用多种不同的法律，很难说哪一个规则是必须执行的。[5]照这样说的话，我们会觉得法律是没有确定性的，我们无法去把握，而决定权在法官的手里，我们会对权力的制约产生疑问，法官僭越了立法权，法治的基础岂非受到挑战？孟德斯鸠指出：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”[6]再者，法官行使自由裁量权会受到自身因素和社会因素的影响，如此，又如何能够保证法官的公正？正如格雷列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如：历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人的思想信绪、性格爱好等等。[7]由此延伸，我们会觉得我们受控于法官，受控与具体的判决，而不是规则。
现实主义法学派的说法也许太过于偏激，甚至将自由裁量引向了极端，但是，无可否认的是，他们看到了现实当中的实际问题，看到了法官自由裁量权在审判过程中的重要作用，乃至最终影响力。这也让我们反思，我们的制度本身的不可避免的缺陷。

三、法治？人治？法官之治？
西方法治的假设前提是人性恶，正因为人是趋利避害的，所以需要一个制度来制约人的恶性，在经过漫长的比较之后，人们舍弃了人治，选择了法治。因为人治让我们的生命和自由陷入危险，我们知道，法治是为了排除人治的专断，为了维护个人的自由权利。[8]在法治的状态下，司法权是绝对独立的，不受任何的制约，法治本来的目的，是为了防止权力的专断，但我们发现，事情并不如想象中的那么简单。自由裁量权的存在，让法官有足够大的权力去解释法律和创造法律，这个时候我们发现，我们其实制造出了一个新的权力，正如霍不司所言：“如果你相信法治，那你不过是在权力之上又设置了一个权力，这就是法官的权力。”[9]而这个权力是我们难以控制的。杰佛逊说：“信任是专制之母”，沉痛地指明了在权力的运转过程范畴中，对权力的拥有者必须有所制衡，否则必然形成专断。[10]在这种情形下，我们如何去判定法官所行使的自由裁量权是公正平等的？
法官的判决具有强制力，无论对错，人们都一定要遵守，不然就强制执行。如果法官由于误解而出差错，由于误解而导致某人被捕，那么，法官要承担赔偿责任吗？法官个人的情绪在影响着判决，我们是否还能认为法官永远是公正的？如果不能，法治是否成了法官之治，又走回了人治？
有学者认为：“现代的自由是法治秩序下的自由。”[11]但是，我们无法去制约法官，一切由法官说了算，在这样的法治之下，我们的自由又如何保障呢？

四、简短结语
尽管我们可以找出法官自由裁量权的种种不足，找出法治的诸多缺陷，但是，在历史的进程中，我们在权衡了种种制度之后才做出了我们认为最好的选择——法治。法官的自由裁量权不是古代的人治，那种人治是一般规则上的人治，而法官的人治是一般规则下的人治。[12]两者有着截然不同的前提。法官可以自由裁量，这是我们基于社会现实的需要而做出的选择，但是，自由裁量并非是毫无限制的。自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律的权力。正如日本宪法所规定的，所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束。可见，法官并不是随心所欲的，当我们承受过无限制的权力带来的后果的时候，有理性的人们又怎么会重蹈覆辙呢?正如有学者所说的：“绝对的自由裁量权使人民失去安全，并破坏法治的统一。”[13]但适度的自由裁量可以弥补法律的不足,体现法的灵活性，一定的自由裁量权是社会发展的条件，有限的自由裁量权与自由主义并不矛盾。进一步说,在一般案件中,法官是能够遵循法律的,而且通常也是愿意依据法律的。我们不能否认，法官有时候会不诚实，会有专断的可能，但正如托克维尔说的：“美国总统职位总是只能吸引二流人物，而法官职位却吸引着这个社会最聪明的大脑。”[14]我们愿意相信，“人同此心，心同此理”，法官本着心中的公平正义，凭着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违背社会大多数人的意愿的，是不违背法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权，是我们做出的最好选择。

[参考资料]
[1]理查德•A•波斯纳《法理学问题》苏力译　中国政法大学出版社
[2]孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
[3]彭灵勇《对现实主义法学的反思》摘自《 社会科学家》1997年第1期
[4]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[5]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[6]孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
[7]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[8]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
[9]霍不司《利维坦》
[10]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
[11]任强《中国现代法治建设的立法与内涵》
[12]刘星《西窗法雨》花城出版社
[13]徐国栋《民法基本原则解释》中国政法大学出版
[14]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》


人力资源和社会保障部 财政部


关于进一步规范农村劳动者转移就业技能培训工作的通知

人社部发〔2009〕48号


各省、自治区、直辖市人力资源社会保障（劳动保障）厅（局），财政厅（局）：
　　根据《财政部 人力资源社会保障部关于就业专项资金使用管理及有关问题的通知》（财社〔2008〕269号）和《人力资源社会保障部 国家发展改革委员会 财政部关于实施特别职业培训计划的通知》（人社部发〔2009〕8号）的要求，针对当前农村劳动者转移就业技能培训工作中存在的培训针对性不强、管理不规范、监管措施不到位、个别地方骗取挪用补贴资金等突出问题，为提高培训质量，确保资金使用安全和使用效益，现就进一步规范人力资源社会保障系统组织实施的农村劳动者转移就业技能培训工作通知如下。
　　一、实施分类培训，强化培训针对性和有效性
　　各地要重点面向未能继续升学的农村应届初高中毕业生、进城求职农村劳动者、企业在岗农民工、返乡农民工等人员开展职业技能培训，根据不同群体的特点，分别组织开展实用技能培训、技能提升培训、劳动预备制培训和创业培训，切实提高培训的针对性和有效性。
　　对进城求职的农村劳动者、返乡农民工，主要依托符合条件的职业培训机构开展1至6个月（不少于120课时）的实用技能培训，重点是根据企业岗位实际需求开展订单培训，结合产业发展振兴的潜在需求开展定向培训。
　　对用人单位吸纳进城求职的农村劳动者，在劳动合同签订之日起6个月内，由用人单位依托所属培训机构或委托所在地定点培训机构，结合岗位要求和工作需要，组织其参加技能提升培训。
　　对未能继续升学且有进城求职愿望的农村应届初高中毕业生，主要依托具备相应培训条件的技工院校等职业学校，开展6至12个月（一个学期至两个学期，原则上不少于720课时）的专业技能培训。
　　对有创业愿望并具备一定创业条件的农村劳动者开展创业培训，提升创业能力，促进其实现自谋职业、自主创业和返乡创业。创业培训主要由符合条件的创业培训机构承担。
　　在开展相应技能培训的过程中，要突出实际操作技能的训练，并适当增加劳动者权益保护、法律知识、城市生活常识、求职技巧等方面的知识培训。对参加培训合格的，由培训机构颁发相应专业培训合格证书；经职业技能鉴定合格的，由职业技能鉴定机构颁发相应职业资格证书或专项职业能力证书。
　　二、公开认定定点培训机构，整合优质培训资源
　　各地必须坚持公开、公平、公正的原则，面向社会各级各类职业院校和职业培训机构，通过招投标方式认定承担各类培训任务的培训单位。各地人力资源社会保障部门要会同同级财政部门，根据《承担农村劳动者转移就业技能培训任务的职业院校、职业培训机构的基本条件》（见附件），组织专家制定和公布本地区承担培训任务的院校和机构的认定标准及认定程序。在招投标过程中，要建立专家评审、纪检监察部门监督、就业联席会议相关成员单位共同参与认定的机制，要对申请承担培训任务的各类培训机构的办学资金、设备设施、教学实训场地、教学计划大纲、师资状况等进行重点考察。各地人力资源社会保障部门要按年度对拟确认承担培训任务的职业培训机构进行公示，公示无异议后，报省级人力资源社会保障部门备案，由省级人力资源社会保障部门将全省定点培训机构的名称、培训专业（工种）及等级、培训期限、收费标准、联系方式等情况统一向社会公布。各地2008年年底前认定的培训机构，要按照新确定的定点培训机构标准重新组织认定。对培训质量低劣，尤其是存在骗取、套取培训资金的定点培训机构，要取消其定点资格。
　　定点培训机构要与当地人力资源社会保障部门签订培训项目合同，明确双方责任、权利和义务。各定点培训机构应结合就业岗位要求，兼顾学员意愿、特点和文化水平，合理安排培训内容，设置培训课程，要将培训专业、培训期限、培训等级、收费标准公开张贴在培训场所显著位置。
　　三、规范资金使用管理，提高资金使用效率
　　各地要加大职业技能培训的资金投入力度，根据培训实际情况，按规定从就业专项资金中安排用于进城求职的农村劳动者培训资金。各省级人力资源社会保障部门要会同财政部门，根据培训专业（工种）的培训成本和培训期限，按照培训的课时数合理确定职业培训补贴标准。开展农村劳动者转移就业技能培训的日常工作经费，应从部门预算中安排，不得占用就业专项资金。培训资金的管理和使用情况必须接受审计部门的检查和监督。各地人力资源社会保障部门要会同财政部门采取切实措施，对补贴对象审核、资金拨付等重点环节必须实行公开透明的办法，切实防范骗取、挪用、以权谋私行为发生，确保资金安全。
　　各地人力资源社会保障部门要会同财政部门建立与培训质量、就业效果挂钩的培训绩效考评机制，严格按照财社〔2008〕269号文件规定，根据实际情况，按照个人报销、机构报销、用人单位报销的要求，本着方便个人、机构和用人单位的原则，科学制定培训补贴报销程序和办法。申请培训补贴的定点培训机构除按规定提供相关证明材料之外，还必须提供建立本机构职业培训台账和转移就业台账情况。申请培训补贴的用人单位除按规定提供资金申请材料外，还需提供职业培训台账。职业培训台账应记载受训者基本情况（包括参训人员的姓名、年龄、性别、身份证号、联系方式等）及培训专业、培训时间、考核和收费情况；转移就业台账应记载就业岗位、劳动合同签订或企业用工证明以及企业联系方式等情况。
　　四、强化培训过程监督，确保培训质量和效果
　　各地人力资源社会保障部门要加强对定点培训机构的管理、指导和服务。要逐步建立全省（市、区）统一的信息管理系统，对定点培训机构实行动态管理，对参训人员实行实名制管理。要会同财政部门建立培训补贴审核公布制度，将通过审核的享受职业培训补贴的人员名单、机构名单和资金补贴数额等按季度向社会公布。
　　各地人力资源社会保障部门要加强对定点培训机构培训过程监督，可定期通过现场测评、设立举报电话、网上投票、电话访谈等方式，重点了解培训效果、培训后就业率以及培训对象满意程度。有条件的地区，可委托具有资质的社会中介组织进行评估，开展定期检查和教学督导。
　　各定点培训机构在每期培训班开班前10个工作日，必须以书面形式向当地人力资源社会保障部门提交开班申请报告和培训计划和教学大纲。每期培训班结束5日前必须以书面形式向当地人力资源社会保障部门提交结业审核申请。
　　五、完善保障措施，确保工作实效
　　各级人力资源社会保障部门要高度重视农村劳动者转移就业技能培训工作，将其纳入就业工作目标考核的重要内容，建立领导责任制和目标考核制，健全工作协调机制，落实工作责任，抓好工作落实。要在综合考虑当地农村劳动者转移就业培训实际需求、社会培训资源和能力的基础上，采取先下后上确定培训人数的办法，先由最基层人力资源社会保障部门逐级上报，后由省级人力资源社会保障部门汇总，并统一下达年度培训计划。
　　人力资源社会保障系统内的就业、培训、鉴定等部门要形成合力，充分发挥各自职能，共同做好农村劳动者转移就业技能培训工作：培训部门要会同就业部门制定培训规划，组织认定定点培训机构，并对培训机构进行动态管理，对培训过程进行监管；就业部门要会同培训部门制定职业培训补贴标准和报销管理办法；职业技能鉴定机构要根据有关规定，积极为参加培训的人员提供有针对性的职业技能鉴定服务；公共就业服务机构要定期调查并公布劳动者市场供求状况，定期公布不同职业（工种）、不同等级的农民工职业供求和工资价位情况。财政部门要按规定审核、拨付培训补贴资金，并加强资金的监管。
　　各地要根据本通知精神，对本地农村劳动者转移就业技能培训具体办法进行调整完善，并组织实施农村劳动者转移就业技能培训工作。各地工作中有何问题，可与人力资源社会保障部职业能力建设司和财政部社会保障司联系。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　人力资源和社会保障部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　财政部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二〇〇九年五月五日



附件

承担农村劳动者转移就业技能培训任务的职业院校、职业培训机构的基本条件

　　一、承担技能培训任务的职业院校和培训机构基本条件
　　（一）具有独立法人资格，取得人力资源社会保障行政部门或教育行政部门颁发的办学许可证。
　　（二）遵守国家职业培训法律法规，熟悉国家职业教育方针和就业政策，积极推行国家职业资格证书制度和就业准入制度，热心承担农村劳动者转移培训任务。
　　（三）具备承担农村劳动者转移就业技能培训相应岗位必备的专业设置、教学设备、训练场所、实训基地和师资力量等基本条件，具备信息化管理条件。
　　（四）专业和课程设置符合人力资源市场需求，培训方法和形式能满足培训对象需要。
　　（五）有相对稳定的转移就业信息和渠道，就业指导得力，培训后就业率较高。
　　（六）熟悉农村劳动者转移就业培训业务，具有较好的培训工作基础和业绩，能够按人力资源社会保障部门审核同意的培训方案组织实施。
　　（七）规章制度健全，内部管理规范，社会信誉良好，培训收费合理。
　　（八）近三年来无违反职业培训法律法规被处罚记录。
　　二、承担劳动预备制培训的职业院校基本条件
　　（一）具有独立法人资格。
　　（二）具备承担劳动预备制培训相应的训练场所、教学设施设备、实训基地和师资等基本条件。
　　（三）学制教育规模达到1000人以上，常设专业不少于4个。
　　（四）学校实行“双证书”制度，学校毕业生毕业率达到90%以上，90%以上的毕业生能够取得职业资格证书。
　　（五）有相对稳定的就业渠道，毕业生就业率达到90%以上。
　　（六）学校建立由产业界、经济界及有关部门专家组成的学校咨询委员会，指导学校围绕行业企业用工需求，调整学校发展方向和规划，合理确定专业设置和课程安排。
　　（七）学校建立较为完善的技能人才校企合作培养制度，至少与5家企业建立校企合作伙伴关系。
　　（八）学校管理规范、制度健全、收费合理。