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一、土地一级开发的概念
土地一级开发也称土地储备开发、土地整理、土地综合整治、土地成片开发等，目前尚无统一的学理定义，各地具体政策与法规与规章的规定也不同。归纳而言，土地一级开发是指由政府或其授权委托的企业，对开发范围内的土地统一进行征收、拆迁、安置、补偿以及市政基础设施建设，以达到土地出让条件的行为。相对而言，通常将土地出让后进行的房地产建设称为二级开发。
土地一级开发这一概念是在北京市2000年12月8日通过的《中关村科技园区条例》中正式出现的。2001年4月30日，国务院在《关于加强国有土地资产管理的通知》中指出：“为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。”之后，土地储备开发制度得到快速发展，成为我国一项基本土地制度。

二、各地关于开发商参与土地一级开发的相关规定
目前我国并无统一的关于土地一级开发的法律、法规和规章，但各地方政府均有自己的规定，各有特色。下面就几个比较有代表性的省、市的有关土地一级开发的规定进行简要介绍：
1、北京市
北京关于土地一级开发的法规主要有：《北京市国有建设用地供应办法（试行）》、《北京市土地储备和土地一级开发暂行办法》、《北京市土地一级开发及经营性项目用地招拍挂出让流程示意图》等。北京土地一级开发的模式为政府主导型和企业主导型两种土地一级开发模式并存。开发商可通过以下两种方式参与一级开发：政府委托管理，即开发商受托负责土地开发具体管理，按照规定开发商的管理费用不高于土地储备开发成本的2%；政府委托开发，即开发商受托负责实施土地开发，包括负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施，按照规定开发商利润率不高于预计开发成本的8%。2009年之后，北京市的土地一级开发的开发模式逐渐转变为政府主导型，开发商参与土地一级开发的机会越来越少，逐渐淡出。
2、上海市
上海是最先试水土地储备制度的地方政府。与北京模式不同，上海主要是由政府授权直属的多家大型国有企业进行土地一级开发。土地开发企业隶属于政府，代表土地储备中心行使土地储备职能。 上海的相关法规有《上海市土地储备办法》等。
3、重庆市
重庆的土地一级开发模式属于典型的政府主导型模式。土地一级开发的主体是重庆市政府，代表市政府实施一级开发的机构是几个国有控股企业。出让所得综合价金扣除应支付的土地储备开发成本后的10%，作为土地储备开发发展专项资金存入土地储备开发资金专户。
4、成都市
成都市关于土地一级开发的规定是《关于积极引进和规范社会资金进行一级土地整理意见的通知》。该通知主要内容包括：
首先，规定一级土地整理是依据土地利用总体规划和城市总体规划，按照城市、区域功能定位和经济社会发展要求，对新征收土地、旧城改造土地实施成片整理、征地补偿、拆迁安置、土地平整，完成地上及地下市政基础设施、城市公共公益配套设施建设，按期达到土地出让标准的土地初级开发行为。
其次，强调市政府对储备土地的统一开发管理。市土地储备中心纳入储备范围的土地，未经市政府批准，各区不得引进社会资金进行一级土地整理。
第三，引入竞争机制。一级土地整理项目范围、规模、内容明确后，应积极引入市场竞争机制，以招投标或挂牌方式确定投资商。
第四，采取土地收益梯度分成方式。保证土地成交价格越高、政府收益越大的动态收益分配机制。
5、海南省
海南的土地一级开发特点是：资源丰富，竞争者较少，政策优惠。2006年海南省出台的《关于规范企业参与土地成片开发的通知》指出：“土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，按照市、县政府所得不得低于30%的比例，确定市、县政府与主开发商的分成比例。”海南土地一级开发商最高可以得到70%的利润，与其他地区相比，这一政策非常具有吸引力。但2010年春节前后，海南房地产被热炒飙升，估计近期海南国土部门会出台相关政策，土地一级开发模式可能也会逐渐发展为政府主导的模式。

三、开发商参与土地一级开发应注意的法律问题
1、项目合法性问题
对于土地一级开发商来说，在投资开发土地一级开发项目时，首先需要考虑的问题是土地一级开发项目是否合法。由于目前国家对土地一级开发没有法律层面的规定，各地规定并不一致，而且各地地方政府操作也比较乱，实践中有些项目的合法性方面存在问题。若项目合法性方面存在瑕疵，将会给开发商带来很大的潜在法律风险，因此，开发商应重视项目的合法性问题。开发商可主要从以下几个方面对土地一级开发项目的合法性进行审查：
（1）项目是否符合城市总体规划和土地利用总体规划
实践中，有些地方政府急于进行城市建设，甚至在城市总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准的情况下，就委托开发商开始进行土地一级开发，这对于开发商来说风险很大，若将来城市总体规划和土地总体利用计划得不到批准，地方政府又无力偿还开发商已发生开发的成本，开发商将面临投入资金无法收回的风险。
（2）立项文件的合法性
开发商在签订合同之前应认真审核项目立项文件的合法性，比如是否经有审批权限的政府批准立项、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。在实践存在着一些须经省级政府批准但只有地方县级政府或经济开发区管委会的批文的情形，若出现上述情形，开发商须对立项文件进行补充和完善。
（3）其他相关项目文件的合法性
开发商还应认真审核其他项目文件的合法性，比如控制性规划文件是否已经批准，征地拆迁文件合法性等。另外，开发商为外商投资企业的，须注意审查自身是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。

2、签约程序问题
综合分析各地有关土地一级开发的规定，大多规定政府要求通过招标方式确定土地一级开发商。但实践中，很多地方政府并未严格遵守招标确定开发商的程序，而是直接与开发商签订土地一级开发协议。对于开发商来说，则须注意签约程序的合法性，以防上级政府以未通过合法程序而不认可开发商的一级开发主体地位。就此问题，即使地方政府已就一级开发事宜与开发商协商一致，开发商也应建议地方政府按照规定通过招标形式签约。当然，由于有关土地一级开发的地方规定并非属于法律或行政法规层面，即使不通过招标形式通常也并不会因此导致一级开发合同无效。

3、开发商应把握的土地一级开发合同中的要点
开发商签订一份内容完善的土地一级开发合同，能够有效防范土地一级开发过程中的各种风险，比如拆迁难风险、政策变化风险、土地出让价格风险等。从开发商的角度而言，签订土地一级开发合同时应注意把握以下要点：
（1）约定征地拆迁安置补偿工作由政府负责承担
对于开发商来说，在目前国情下很难自主完成拆迁安置补偿工作。在此情况下，开发商应要求在土地一级开发合同中约定征地拆迁安置补偿工作由政府方面承担，开发商只负责承担相关费用。通常情况下，开发商可采取如下两种方式承担费用：政府包干和据实支出。政府包干，即开发商与政府约定一个包干费用，由政府包干完成征地拆迁安置补偿工作。据实支出，即开发商根据政府拆迁安置工作的进展逐步据实支出费用。开发商可根据项目具体情况决定采取适当的费用承担方式。
（2）约定分期分块滚动开发、减轻资金压力
对于开发商来说，土地一级开发占用资金量大、周期长、利润率低，因此，若想减轻资金压力，可在合同中约定采用分期分块滚动开发的方式，即将项目范围内的土地，根据规划情况分割成不同的区域地块，按照优先顺序分期先后投资开发各区域地块，成熟一块、出让一块，出让后收回成本和收益再投入下一区域地块，这样滚动开发可有效减轻资金压力，同时也可降低投资风险。
（3）约定政策变化时由政府承担责任
政策变化风险对开发商来说是不可预知的风险，比如国家或上级政府对项目规划作出重大调整或被撤。对于该等风险，开发商可在合同中约定由政府承担政策变化风险。但须注意的是，在约定土地出让收益分成方式时，若项目重大调整或被撤时尚无土地出让收入，则存在开发商投资回报落空的风险，在此情况下，须明确约定政策变化时开发商收回资金和收益的方式。
（4）约定土地开发成本的组成
土地开发成本是土地一级开发合同重要条款之一，开发商订立合同时必须明确约定。通常情况下，开发商应将就土地一级开发项目支出的所有费用均计入土地开发成本。但须注意的是，开发商计入的成本最终须经政府审核确认，若开发商的某项支出政府审核后不认可，且也未在合同中列明，开发商将不得不自行承担该等费用。同时，在合同中列明土地开发成本有利于开发商预估和控制项目投资总额，也可使开发商有理由拒绝投入政府要求承担的合同中未列明的费用。
值得注意的是，各地政府规定的土地开发成本（主要包括征地拆迁补偿、市政基础设施建设费用等）虽然大致相同，但也有很多不同之处，开发商须根据各地规定灵活掌握。比如，对于融资成本（贷款利息）各地约定就不一致，北京相关规定中明确规定土地开发成本包含贷款利息，而成都相关规定中就明确约定不能将融资成本（利息）作为开发成本。
（5）约定收益分配方式
对开发商来说，可根据项目具体情况约定不同的收益分配方式。通常情况下，土地一级开发的收益分配方式有如下几种：
A．固定收益：开发商的投资收益=土地开发成本×固定收益率。也可约定每年固定收益率，按每年投入的开发成本计算投资收益。相对下述按比例分配收益方式而言，开发商采用固定收益率方式，资金及收益收回的安全性较高，可有效规避土地出让价格风险，但通常收益率不会太高。
B．按比例分配收益：开发商的投资收益=（土地出让收入-土地开发成本）×开发商分配比例。相对于固定收益方式而言，按比例分配收益方式中开发商收益比例通常较高，而且关键是有利于开发商受让开发项目中出让地块的国有建设用地使用权，进行二级开发。实践中，很多开发商参与土地一级开发就是为了便于二级拿地，采取按比例分配收益方式，可使一级开发商在土地出让竞价中处于非常有利的地位，因为土地出让价格中含有一级开发商按约定比例可分取的收益，土地出让价格越高一级开发商可分取的收益也越多。但采取该种方式，开发商须注意防范土地出让价格风险，有必要约定出让价格低于开发成本时的处理方法和责任承担。
C．固定收益+按比例分配收益：开发商的投资收益=固定收益+按比例分配收益。这种方式具有上述两种方式的优点，开发商既保证了固定收益，又有参与分配的权利，但政府通常会相应调低固定收益率和收益分配比例。
我国证据模式的探讨与分析

刘成江


　　如何继承法律传统与接受法律移植。我国在法制现代化的建设中已自觉不自觉地接受了西方先进国家的一些法律制度,努力吸收和借鉴一切人类优秀的法律文化和司法经验来创建我们的法治社会,已经成为我国在法制现代化进程中选择的基本方向。将外国经过长期实践检验证明行之有效的法律进行改造,使之适合我国的法律文化土壤,不失为节约成本的经济方法。就证据立法而言,英美法系的单独立法模式,提升了证据法的价值地位,但是英美国家的法律文化传统决定,即使证据单独立法,它的制定法产生的形式也与大陆法系国家的法典化的法律形式有着重大的不同。英美国家以归纳式的判例汇编的方式构建证据法,并以证据规则为主要内容。而大陆法国家将证据法纳入诉讼法中,突出了证据法与诉讼法之间的密切关系,使得诉讼法形成完整的体系。从法典体例的严谨性和简洁性看,大陆法的立法体系与我国相吻合。然而大陆法的证据立法形式由于要照顾到整个法典的结构体例,也对证据法内容缺乏精细系统化的规定,一些证据的内容散见于不同的章节之中,故而也存在着不足。因此我国证据立法模式的选择实际上也是对法律传统的承继与如何借鉴和移植外国法律的问题,应当考虑外国法律移植的程度和环境限制。
　　我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。基于此我们可以更好地确立我国的证据立法模式。目前主要有三种立法模式，即：单行证据立法模式、证据间接和模式、以及证据法与诉讼法结合模式。
　　单行证据立法模式。从证据法的性质和地位看采用单行模式进行
　　证据立法并无不可，但从立法成本方面分析单行立法模式不可取。一是由于证据种类和诉讼类型的不同而必定使单行立法在数量上过多成本过高；二是证据法的基本法律地位决定了其制定权在全国人民代表大会只有部分补充和修改权可由全国人大常委会行使，因而制定和完善一系列的单行证据法必定需要较长的周期。如果按证据种类或某一种证据的某个方面作为单行立法的内容那么,普遍适用于证据法领域的基本原则又该如何立规定。就其在整个法律体系中的协调性而言，单行立法模式也不能解决证据法与诉讼法、有关实体法之间相互交织的问题。如在我国现行刑事诉讼中作出逮捕、起诉、不起诉等决定都需要运用证据。这些规定是诉讼法的典型内容是无论如何都不应纳入证据法中进行规定的。从法律稳定性角度看，单行立法模式虽然有“急用先立”从而逐步完善证据法的优势。但若依此方案操作，不断的出台一部单行证据法，对于整个证据法体系的稳定性并不利。而且随着形势的发展后制定的单行法可能会与先前制定的单行法冲突，因而不得不修改原来的单行法，则稳定性就更无保障可言。
　　证据间结合模式。依证据法的性质和地位，采用证据间结合的立法模式并无不妥，但与单行模式一样证据间分别结合模式即按诉讼性质分别制定相应证据法的模式。因法律数量较多，也存在成本较高的问题。制定统一证据法的代价则比较低。从法律协调性方面分析，分别结合模式不可避免地要与实体法和诉讼法界分证据法的范围，尤其是与诉讼法的协调问题，不易解决；而且还存在不同类型的证据法内容之间的并行互补关系如何处理的问题。统一证据法在其内部体系的协调上相对容易些，但也不是没有问题。不同诉讼性质的证据法内容之间仍然有个并行、互补问题。如与诉讼法的范围划分就是比较棘手的问题，哪些内容由统一证据法规定最好，哪些由诉讼法规定为佳，不是很好处理。分别结合模式由于立法的数量较多，相应的修改次数也会较多，因而在稳定性方面并不理想。相对而言统一证据法在稳定性方面的问题倒不很突出。但是，证据法属于程序法这一点决定了它的实施过程与诉讼法的实施过程之间有着千丝万缕的联系，为适应形势发展而对司法制度所进行的改革，必须通过同时对证据法、诉讼法等法律进行必要的补充和修改才能实现这不仅会增加立法成本。而且因分别修改的次数之和较大而对整个诉讼程序的稳定性产生不利影响。
　　证据法与实体法结合模式。在实体法和程序法分离的法制文明之下，虽有将证据法的有关内容规定在实体法中立法例，但并非是证据法立法模式的主流。而且就证据法的程序法性质而言，与其将其规定在实体法中，不如规定在程序法中。因为证据法与实体法的关系终究不如与程序法的关系密切。案件的实体形成总是按一定的诉讼程序运用证据才能实现的。在协调性方面，这种模式存在着较多的问题。一是实体法与作为程序法的证据法混杂在一起，不符合现代国家法律体系中成文实体法与成文程序法并列的主流。二是对证据法的主要内容应该规定在实体法还是诉讼法中这一问题，没有明确的标准可把握。有关刑事、民事的实体法和诉讼法都是基本法律，具有相同的法律地位，没有理由厚此薄彼。三是在相应的实体法中规定证据法的内容，由于实体法的数量多，其中有关证据法内容的协调更是突出的问题。四是即使在实体法中以专门的篇幅对证据法的内容进行专门立法，因诉讼法中不可避免涉及证据法的内容，且就其与实体法和诉讼法的固有关系而言。诉讼法中的证据法内容多于实体法，如果非要把证据法的主要内容置于实体法中规定，有舍本求末之嫌。不过，与实体法结合模式对证据法的稳定性并无什么妨碍。
　　证据法与诉讼法结合模式。证据法的性质和地位，使其与诉讼法结合的立法模式从理论到实践都具有可行性。证据法与诉讼法同属程序法而且二者关系密切，相互交织，完全可以结合在一起作出规定。二者也都属于基本法律，在立法程序上具有兼容性。欧陆法系和我国现行立法例主要采用此种模式，并未发现其运作劣于其他立法模式。从立法代价上比较，该模式下的完整结合模式比单行模式、证据间结合模式、证据法与实体法结合模式及同一模式中的部分结合模式都低。一方面，在诉讼法中规定证据法的内容，通过补充和修改现行法的内容即可实现。如果仅仅是补充诉讼法中有关证据法的内容，可以认为是对诉讼法的部分补充和修改，全国人大常委会就可以实施，而无需等到一年一度的全国人民代表大会来实施。如果还需要对诉讼法的其他部分作一些补充和修改，则可以一并进行，从而较大地降低了立法的成本。另一方面，在诉讼法中规定证据法的内容，需补充和修改的法律只有三大诉讼法，在立法数量上比单行模式、证据法与实体法结合模式及证据法与诉讼法部分结合的亚模式都少。从协调性方面考察，将证据法的内容置于诉讼法中规定，是最好的模式。首先，鉴于证据法与诉讼法之间的天然亲和关系，其他三种大的模式都很难避免的证据法与诉讼法之间的内容取舍问题，在该种模式下自然不成为问题。其次，证据法与实体法之间的协调问题虽然存在，但由于实体法中不可避免地要包括少许证据法的内容，因而，可以通过在诉讼法有关证据的规定中增设援引或准用条款来解决内容交叉，重叠问题。再次，关于证据法内在体系的协调问题，该模式也可以较好地予以解决。鉴于我国现行三大诉讼法中以民事诉讼法适用最多，且在刑事诉讼和行政诉讼中，都需要适用民事诉讼法有关规定的现实，有人主张将证据法的基本原则和制度集中规定在民事诉讼法中，而在其他两部诉讼法中采用准用条款的立法技术，以避免重复问题。在完整结合模式下的三种次亚模式中，又以半集中模式为佳。集中模式不能有效解决同一诉讼法中证据法内容与诉讼法内容的相互协调问题，而分散模式对各诉讼法中证据法内容之间的协调问题又难以解决。半集中模式却能既兼顾证据法与诉讼法内容的协调，又可使各诉讼法中证据法内容之间相互融洽。因为在完整结合模式前提下的半集中模式，证据法内容体系由三个层次构成：对整个证据法领域普遍适用的基本原则和制度，在民事诉讼法中规定，另外两部诉讼法通过援引条款适用这些基本原则和制度，对不同诉讼类型证据法领域普遍适用的制度、规则，在各诉讼法中以集中方式进行规定；在各诉讼法不同阶段适用的证据法的具体内容，分散规定于不同的诉讼阶段。由这三个层次构成的证据法内在体系，虽然分散，但却不失完整和协调。证据法与诉讼法结合的立法模式，在稳定性方面虽然不比统一证据法模式和证据法与实体法结合模式为优，但比单行模式和证据间部分结合模式更能保持稳定性，而且这种模式便于保持证据法与诉讼法之间的同步稳定和司法改革进程中的同时补充和修改，因而，具有可取性。
　　以上综合表明，在前述各种证据立法模式中，以证据法与诉讼法结合模式之下的半集中模式为首选。从比较还可以看出，将统一证据法模式和证据法与诉讼法结合模式折衷后取长补短的混合模式，也是较可取的选择。大致方案是：把证据法中带共性的原则、制度等内容，通过统一证据法作出规定，统摄有关证据的法律规定；而将仅适用于不同诉讼类型的证据法的内容，分别在相应的诉讼法中以半集中模式
进行规定。此混合模式只需制定一部新法律和修改三大诉讼法即可，立法成本不高，协调性较好，稳定性亦不差，仅次于证据法与诉讼法结合模式。


北安市人民法院 刘成江