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山西省建设厅关于印发《建设工程质量检测管理办法》的通知

时间:2024-07-05 03:32:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9066
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山西省建设厅关于印发《建设工程质量检测管理办法》的通知

山西省建设厅


关于印发《建设工程质量检测管理办法》的通知

晋建建字[2007]483


各市建设局(建委),省直有关厅、局,各工程质量监督站:
  为进一步加强对建设工程质量检测的管理,规范建设工程质量检测行为,确保建设工程质量,根据建设部《建设工程质量检测管理办法》等行政法规、规章和有关规定,结合我省实际情况,制定了《建设工程质量检测管理办法》(以下简称《管理办法》)。现印发给你们,并就有关事项通知如下,请一并执行。
  一、本办法自2008年1月1日起施行,同时对各类检测机构资质开始重新申报和就位,就位工作2008年9月1日前结束,2008年9月1日以后,现有《工程检测试验资质证书》自行作废,各检测机构不得持作废后的证书继续开展工程质量检测试验工作。
  二、各市建设行政主管部门或专业行政主管部门要严格执行《管理办法》,同时认真组织所辖区域内各检测机构按时进行资质就位工作。
  三、本《管理办法》和资质申报表及申报要求等资料可在山西建设信息网上浏览和下载,网址www.sxjs.gov.cn。
  四、在执行《管理办法》中遇到有关问题,请及时函告我厅。


山西省建设厅
二〇〇七年十二月二十九日


建设工程质量检测管理办法

第一章 总则


  第一条 为加强对建设工程质量检测的管理,规范建设工程质量检测行为,确保建设工程质量,根据国务院《建设工程质量管理条例》、建设部《建设工程质量检测管理办法》和《关于实施<建设工程质量检测管理办法>有关问题的通知》等行政法规、规章和有关规定,结合我省实际,制定本办法。
  第二条 在本省行政区域内从事建设工程质量检测活动,实施对建设工程质量检测机构资质管理和建设工程质量检测活动监督管理,适用本办法。
本办法所称建设工程质量检测(以下简称质量检测)是指工程质量检测机构(以下简称检测机构)接受委托,依据有关法律、法规和工程建设标准,对建设工程中涉及结构安全、使用功能、建筑节能和室内环境污染控制项目等的抽样检测和对进入施工现场的建筑材料、设备、构配件等的检测。
  第三条 省建设行政主管部门负责全省质量检测的监督管理工作,并负责检测机构的资质审批。
市、县(市、区)建设行政主管部门负责本行政区域内质量检测的监督管理工作。
省建设行政主管部门委托省建设工程质量监督管理总站(以下简称省质监总站)具体负责对全省质量检测活动和检测机构实施监督管理。市、县(市、区)建设行政主管部门可以委托市、县(市、区)建设工程质量监督机构具体负责对本行政区域内质量检测活动实施监督检查。
  第四条 检测机构从事质量检测业务的,应当依法取得相应的资质证书。未取得相应资质证书,不得承揽本办法规定的检测业务。
  第五条 质量检测资质按其性质分为专项检测、见证取样检测、常规检测三类。其中专项检测和见证取样检测机构必须是具有法人资格的中介机构。
  第六条 检测机构的名称应当体现其业务性质,并符合《企业名称登记管理规定》,名称应当由属地名+字号+反映检测机构专业性质词字+检测(有限责任)公司等几部分组成。
  第七条 企业内部检测机构是企业质量保证体系的组成部分。仅对本企业承揽的工程(产品)出具检验数据和报告(非见证取样检测),并对报告的真实性和有效性负责。
  第八条 检测机构违反法律、法规、规章和工程建设相关标准规定,给当事人的合法权益造成损害的,应当依法承担相应的赔偿责任。

第二章 申请资质和审批


  第九条 申请检测资质的机构应当向省建设行政主管部门提交下列材料:
  (一)《检测机构资质申请表》一式三份;
  (二)工商营业执照原件及复印件或者单位成立的批文;
  (三)与申请质量检测资质范围相对应的计量认证证书原件及复印件;
  (四)主要检测仪器、设备清单及检定证件原件及复印件;
  (五)技术人员的学历、职称证书、岗位证书、身份证和社会保险合同的原件及复印件;
  (六)检测机构管理制度和质量保证措施。
  第十条 检测机构可以分别或者同时申请多项检测资质,本办法附表中所列要求为各检测单位申请资质应当具备的基本检测能力。
  第十一条 检测机构的申请材料经设区市建设行政主管部门或者专业行政主管部门初审后,报省建设行政主管部门。
  中央驻晋单位所属(股份)检测机构和省直单位所属(股份)检测机构的申请材料,直接报省建设行政主管部门。
  第十二条 省建设行政主管部门自收到申请材料之日起,5日内一次性书面告知申请人是否受理和申请资料中应补正的全部内容,以及需要进行现场核查的时间及内容,逾期不告知的,自收到申请材料的第6日起即为受理。
  第十三条 省建设行政主管部门受理资质申请后,对申请材料和现场核查结果的回复应当自受理之日起20日内审批,并在指定媒体上公示。自公示结束之日起10日内颁发《检测机构资质证书》和“工程检测资质专用章”,同时报国务院建设行政主管部门备案。
  省建设行政主管部门对申请材料保存三年。
  第十四条 《检测机构资质证书》应当注明检测业务范围。
  《检测机构资质证书》分为正本和副本,正本和副本具有同等法律效力。
  证书、证章由省建设行政主管部门按建设部规定样式统一制作、发放。
  第十五条 检测资质证书有效期为3年。资质证书有效期届满需延期的,检测机构应当在其有效期届满30日前向省建设行政主管部门申请办理延期手续。
  资质证书有效期届满后,未办理延期手续, 资质证书自行作废。
  第十六条 检测机构在资质证书有效期内没有下列行为的,经省建设行政主管部门同意,在其资质证书副本上加盖延期专用章,延期3年;检测机构有下列行为的,省建设行政主管部门不予延期:
  (一)超出资质范围从事检测活动的;
  (二)转包检测业务的;
  (三)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让资质证书的;
  (四)未按照国家有关工程建设标准、规范进行检测或者出具检测报告,造成质量安全事故或致使事故损失扩大的;
  (五)伪造检测数据,出具虚假报告或者结论的;
  (六)拒绝接受监督管理部门监督检查或者对检查中指出的问题没有进行整改的。
  第十七条 任何单位和个人不得涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让资质证书。

第三章 监督管理


  第十八条 检测机构的监督管理实行动态考核制度。
  第十九条 检测机构出具检测报告,应当在报告封面和内容右上方加盖“工程检测资质专用章”。
  外省检测机构入晋承揽检测业务的,应当向省建设行政主管部门备案,并执行本办法。
  第二十条 检测机构取得资质后,不再符合相应资质标准的,省建设行政主管部门应当视情况责令限期整改;逾期不改、整改仍达不到标准或者无法整改的,应当及时撤回相应的资质证书。
  第二十一条 检测机构变更名称、地址、法人、技术负责人或者遗失证书需补办的,应当在三个月内到省建设行政主管部门办理变更及补办手续。
  第二十二条 质量检测试验人员实行持证上岗制度。
  质量检测试验人员未取得相应上岗证的,不得从事检测试验工作。
  质量检测试验人员不得同时受聘于两个或者两个以上的检测机构。
  质量检测试验人员变更受聘检测机构,应当到省建设行政主管部门办理变更备案手续。未办理变更备案手续的,不得在新受聘检测机构从事与检测相关的工作。
  第二十三条 专项和见证取样检测机构不得与行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及与所检测工程项目相关的设计、施工、监理、勘察等单位有隶属关系或者其他利害关系。
  第二十四条 检测机构应当依法承揽业务,并对其出具的检测数据和报告的真实性和准确性负责。
  检测机构不得转包检测业务。
  第二十五条 检测机构在检测过程中,发现有不合格结果的,除按有关规定进行相应复测外,应当及时报该工程的质量监督机构。
  第二十六条 见证取样检测应当严格执行有关工程建设标准和国家有关规定。提供试样的单位和个人应当对试样的真实性负责。
  第二十七条 检测机构应当建立档案管理制度。检测合同、委托单、原始记录、报告等应统一编号,编号应当连续,不得随意抽撤、涂改。工程资料应当保存至该工程竣工验收后5年,方可销毁。
  检测机构应当单独建立检测结果不合格项目台帐。
  检测报告经建设单位或者工程监理单位审查后,由施工单位归档。
  第二十八条 检测机构应当严格遵守有关工程建设的规范、标准与规程,严格按操作规程使用合格的仪器、设备,严格执行检测人员、审核人和技术负责人的签字制度,保证检测工作的科学性、真实性和公正性。
  第二十九条 工程项目建设单位应当委托具有相应资质的检测机构进行检测,委托方与被委托方应当签订书面合同,并将合同报负责该工程的质量监督机构备案。
  检测结果利害关系人对检测结果发生争议时,由双方共同认可的有资质单位进行复检,复检结果由提出复检方报负责该工程的质量监督机构备案。
  第三十条 县级以上建设工程质量监督机构应当加强对检测机构的监督检查,检查主要内容如下:
  (一)是否符合本办法规定的资质标准;
  (二)是否超出资质范围从事质量检测活动;
  (三)是否有涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资质证书的;
  (四)是否按规定在检测报告上签字盖章,检测报告是否真实;
  (五)检测机构是否按有关技术标准和规定进行检测;
  (六)资质证书是否在有效期内;
  (七)仪器设备及环境条件是否符合规定要求;
  (八)法律、法规、规章规定的其他事项。
  第三十一条 县级以上建设工程质量监督机构实施监督检查时,有权采取下列措施:
  (一)要求检测机构或者委托方提供相关的文件和资料;
  (二)进入检测机构的工作场地(包括施工现场)进行抽查;
  (三)组织进行比对试验以验证检测机构的检测能力;
  (四)发现有不符合国家有关法律、法规、规章和工程建设标准要求的检测行为时,责令改正。
  第三十二条 县级以上建设工程质量监督机构在监督检查时为收集证据的需要,可以对有关试样和检测资料采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经监督管理部门负责人批准,可以先行登记保存有关试样和检测资料,并应当在7日内作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移有关试样和检测资料。
  第三十三条 县级以上建设工程质量监督机构监督检查中发现问题后按规定权限作出相应处理,并及时报上一级建设行政主管部门备案。
  第三十四条 县级以上建设行政主管部门应当建立投诉受理和处理制度,公开投诉电话号码、通讯地址和电子邮件信箱。
  县级以上建设行政主管部门在收到有关单位和个人的投诉后,应当及时核实并依据本办法按规定权限作出相应处理,并于30日内将处理意见答复投诉人,同时报省质监总站。

第四章 罚则


  第三十五条 违反本办法规定,未取得建设工程相应检测资质,擅自承揽本办法规定的检测业务的,其检测报告无效。由县级以上建设行政主管部门依据建设部《建设工程质量检测管理办法》第二十六条规定,责令改正,并处1万元以上3万元以下罚款。
  第三十六条 检测机构隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请资质的,省建设行政主管部门不予受理,并给予警告,1年内不得再次申请资质。
  第三十七条 检测机构以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质的,由省建设行政主管部门撤销并收回其资质证书,3年内不得再次提出资质申请;并由县级以上建设行政主管部门依据建设部《建设工程质量检测管理办法》第二十八条规定,处以1万元以上3万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 检测机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门依据建设部《建设工程质量检测管理办法》第二十九条规定,责令改正,可并处1万元以上3万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)超出资质范围从事检测活动的;
  (二)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让资质证书或者证章的;
  (三)使用不符合条件的检测人员的;
  (四)未按规定上报已发现的违法违规行为或者检测不合格事项的;
  (五)未按规定在检测报告上签字、盖章的;
  (六)未按有关工程建设标准、规范进行检测或者出具检测报告的;
  (七)档案资料管理混乱,造成检测数据、检测结果无法追溯的;
  (八)转包检测业务的。
  第三十九条 检测机构伪造检测数据、出具虚假检测报告或者鉴定结论的,县级以上建设行政主管部门依据建设部《建设工程质量检测管理办法》第三十条规定,给予警告,并处3万元罚款;给当事人造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第四十条 违反本办法规定,委托方有下列行为之一的,所取得的报告无效,由县级以上建设行政主管部门依据建设部《建设工程质量检测管理办法》第三十一条规定,责令改正,并处1万元以上3万元以下罚款:
  (一)委托未取得相应资质或者有利害关系的专项或者见证检测的检测机构进行检测的;
  (二)明示或者暗示检测机构出具虚假报告、篡改或者伪造报告的;
  (三)弄虚作假送检试样的。
  第四十一条 依照本办法规定,给予检测机构罚款处罚的,依据建设部《建设工程质量检测管理办法》第三十二条规定,对其法定代表人和其他直接责任人员,处罚款数额5%以上10%以下的罚款。
  第四十二条 县级以上建设行政主管部门工作人员在质量检测管理工作中,有下列情形之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任:
  (一)对不符合法定条件的申请人颁发资质证书的;
  (二)对符合法定条件的申请人不予颁发资质证书的;
  (三)对符合法定条件的申请人未在法定期限内颁发资质证书的
  (四)利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处的;
  (五)不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处的。

第五章 附则


  第四十三条 建设工程检测项目的收费标准依照省物价局相关收费文件执行,文件中未涉及的项目由双方协商收取。
  第四十四条 本办法自2008年1月1日起施行。原建设厅《山西省工程建设试验检测管理办法》、《山西省人工地基检测试验专项资质及考核标准》及《山西省建筑工程室内环境质量检测专项资质标准》同时废止。



  近年来,人民法院在裁判文书改革上作了大量的探索,使裁判文书的形式更加合理、规范,认证更加完善,质量有了一定程度的提高。但是,随着我国民主法制建设和审判事业的发展,以及人民群众法制意识的整体提高和审判方式改革的不断深入,传统的裁判文书模式显露出来的不足及缺陷已经影响了司法公正的进程。加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书质量,使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的裁体,进行法制教育的生动教材,成为当前司法改革的一项重要内容。本文从司法公正的角度,结合审判实践,就裁判文书制作作一尝试性探讨。

  一、裁判文书制作与司法公正的内在联系

  司法公正是指司法机关在处理各类案件的过程中,既能运用体现公正原则的实体规范确认和分配具体的权利义务,又能使这种确认与分配的过程与方式体现公平。它应体现裁判的程序公正和实体公正。裁判文书是行使审判权最终形成的具有法律约束力的文件,其作用在于表明裁判结果,代表国家对当事人的争议给出结论性意见。作为司法公正的最终裁体,为了表明裁判结果不是基于主观臆断、强权而作出的,它必须体现裁判在程序和内容上的公开、公平、公正。裁判文书及制作与司法公正二者密切相连,后者是前者的目的,前者是后者的重要内容。

  (一)裁判文书应该体现司法公正。裁判文书不只是审判过程和裁判结果的书面反映,更重要的是表明法官在审理该案时审判权运用的是否公正。裁判文书的内容必须体现司法公正,以求法院认定事实、裁判结果有理有据,最大限度地再现当事人权利和义务的本来面貌。诉讼双方利益是否得到合法、充分的保护与尊重;审判权的行使是否合乎司法公正的要求,并充分体现司法公正都应当在一份裁决书中得到体现。我们在裁判文书制作中谈论较多的证据规则、判决理由等,其实都是对裁决文书中司法公正的关注。毋庸置疑,让裁判文书最大限度地体现司法公正是我们审判方式改革的必然要求。

  (二)裁判文书改革有利于实现司法公正。裁判文书制作的重要内容是将裁判理由、适用法律、裁判结果公开,体现审判公开内容和公开审判的原则,提高裁判文书的透明度。在制作裁判文书中,将裁判理由自觉置于社会的监督下,从制度上杜绝了偏袒和枉法裁判的可能性,为少数法官循私枉法设置了第一道屏障,更有利于裁判公正和司法廉洁。裁判文书制作要求法官准确地认定事实和正确的适用法律条款,可以锻炼法官的逻辑思维和分析问题的能力,增加责任感和进取心,可以将法官的个人学识、观点、思维以及正义、公开、理性、敬业等价值体现于裁判文书中,提高法官的学识素养和法律运用能力,有利于司法公正的实现。

  (三)裁判文书改革能够使裁判文书体现司法公正。按照唯物主义观点,只要法官能够充分发挥主观能动性,由表及里,去伪存真,对事物有一个正确的认定,就一定能将事实的真相客观、真实地反映在裁判文书中,而裁判文书的改革方向正在于此。公正与效率是新时期人民法院工作的主题,也是审判方式改革的根本方向。只要法官的整体素质得到提高,并以严密的思维活动做基础,根据客观事实及证据,本着“以物观物”的态度,按照法律逻辑的分析原则进行分析、说理,而不是以自我为基础,主观地去解释“非我”的案件客观事实,就一定能够最大限度地体现司法公正。

  二、目前裁判文书中妨碍实现司法公正的主要问题

  传统的实事求是思想指导下构建的审判模式一般重实体、轻程序,以追求客观上的真实为已任,具有浓厚的职权主义色彩,人民法院在审判活动中也始终居于主动地位。反映在概括审判全过程的裁判文书中,便具有审判机关以自我为中心的特点。而对当事人在诉讼中作用的轻视和对司法的程序性要求的忽视,必然导致审判在事实上的不公平、不透明,对案件事实和客观真实性的追求失去了程序正当和证据规则的指导,很容易演变为法官在调查取证上的主观随意。而裁判文书作为审判文书的终结性记载,其反映出来的司法理念也是令人失望的。随着在审判方式改革中法官职权权主义与当事人主义逐渐结合的变化,裁判文书中暴露出来的弊端则越来越明显。细究之,主要有以下几个方面:

  (一)事实部分简单,部分事实过于简化。审判人员在制作裁判文书陈述事实认证部分时不是以客观事实为依据,而是完全依据说理部分的需要直奔主题,而且还对一些具有辅助功能的事实随意砍削。还有的审判人员在制作事实认证部分时,遇到棘手的问题故意回避,或写入审理报告中,而不在裁判文书的事实认证部分予以载明。

  (二)认证不明确,缺乏对证据必要的分析。按照《法院诉讼文书样式(试行)》的要求,对证据的表述既要“列举证据”,又要对主要证据进行“分析论证”。传统的民事裁判文书在事实认证部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式,在事实认证部分通篇直叙事实而不列举证据,当事人在事实与证据方面的争议无法得到体现。部分裁判文书对双方当事人提出的证据缺乏必要的阐述,对法院为何采纳这些证据没有充分反映,使当事人难以知道为什么法官认定某一证据而不认定另一证据,认定该证据的理由是什么,使裁判文书成了法官的一言堂。

  (三)说理不够充分。判决理由历来被认为是裁判文书的核心与灵魂。但我国不少法官在制作裁判文书时,推崇裁判文书说理越简单越好的信条,导致许多裁判文书说理雷同,内容空洞,缺乏逻辑性。主要表现是:用套话代替说理,用就事论事的方法代替说理,用结论代替说理,在裁判文书中根据援引的法律条文,直接做出结论,文不对题或杂乱无章地堆砌空话、套活等等。司法实践中,不说理或说理不充分往往给当事人造成法院“暗箱操作”的印象;同时,也不便于社会对法院进行监督。

  (四)引用法律不缜密,不具体。在司法实践中,不少法官在引用法律时,在案件事实和适用的法律之间缺乏连接的桥梁,过渡生硬,不能以理服人。存在着引用法律笼统的倾向,不交代具体的法律条文及内容。有的不说明依据法律的具体款项,从而经常造成法官所认定的事实与其援引的法律条文之间缺乏联系,甚至毫无联系。

  (五)裁判文书的文字语言水平不高。在目前的裁判文书中,语言表述上主要存在以下问题:一是辞不达意,表述不到位,容易让人误解;二是语言暧昧,态度不明朗,看不出法官支持什么,反对什么;三是语言不够简洁,重复、堆砌,甚至空话成篇;四是语言不够平实、朴素。

  三、按照司法公正的要求制作裁判文书

  要使裁判文书真正体现司法公正,从根本上说,要提高法官素质,积极推行审判长和独任法官选任制。通过严格选拔审判长和独任法官,使法院的审判权向高素质的法官集中,让法官中的“精英”负责制作裁判文书,从而达到提高裁判文书质量的目的。制作裁判文书,具体说来,有以下几个方面:

  (一)叙述事实要真实全面。审判事实要摆事实,讲道理,并处理好的是事实认证部分与说理部分的关系。要对整个事实进行真实全面的叙述,从而保证说理部分的必然性、最终判决的正确性和可靠性。

  (二)规范裁判文书中的认证。法官查明事实的过程,也就是审查认定证据的过程。裁判文书应对当事人提供的证据作出描述,对证据的审查结论即采信或不采信的理由作出说明,最后说明法院通过审查证据后认定的事实,使认定事实的过程在裁判文书中得到体现,增强裁判文书的信服力。要通过证据采信过程的公开,体现法律文书形式上的公正。

  (三)增强裁判文书的说理性。一是要针对当事人及其代理人的诉讼请求及抗辩理由说理,对当事人的诉讼请求应说明哪些合理,哪些不合理,为什么合理或不合理;二是要加强法律逻辑分析和推理,按照辩证唯物主义认识论的要求,达到对事实本质的认识,要运用分析、推理、归纳等多种认识手段;三是既要正确引用法律条文,也要对法律的适用做出解释。社会生活变动不定,案件事实千差万别,而法律则有原则性,稳定性的特点,法律的适用过程,实际上是法官对法律加以解释的过程,通过解释使原则性的法律条文与实际的案件事实之间产生一种必然的,直观的联系,让引用的条文与案件事实衔接起来。

  (四)裁判文书语言做到准确、简洁、易懂。准确鲜明,简洁平实,庄重易懂是裁判文书语言的基本要求。法官应根据各自具体情况,培养学习语文的兴趣,锻炼对于语言的敏锐感觉。

  (五)裁判文书的格式应当规范。司法文书不同于一般文章,它有公文的性质,又有自身特点和格式,格式的统一本自就是一种权威,模式多样、格式不定无疑是不利于司法尊严的维护。《人民法院五年改革纲要》明确指出,法律文书改革要在《文书样式》规定的模式框架内进行。一篇好的裁判文书,应是一篇叙述客观的记叙文,也是一篇论点鲜明,论据充分的议论文,更应是一篇正确解释条文原意,正确运用法律的说明文。

(作者单位:河南省罗山县人民法院)
论 违 约 责 任

中国政法大学法学院 施国明


内容提要:本文从违约责任概念入手,通过对违约责任的归责原则,违约责任形态,承担违约责任的方式,及其与其他责任的区别,着重对违约责任的理解,并以我国《合同法》为例,论述了我国《合同法》对违约责任的规定。
目录:一、违约责任概述(概念,特征,性质)
二、违约责任归责原则
三、违约责任形态
四、违约责任的承担方式(含免责)
五、违约责任与其他民事责任的区别
六、结束语
关键词: 违约责任 归责原则 合同法 违约责任承担方式

正文:
一、违约责任概述
违约责任即违反了合同的民事责任,是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。
在英美法系中违约责任通常被称为违约的补救,而在大陆法系中,则被包括在债务不履行责任之中,或被视为债的效力的范畴。在我国违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一是违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在合法有效的合同关系,则无违约责任可言;其二是违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。这是指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生,合同以外的第三人不负违约责任。第三,违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。
另外,违约责任的还有一个特征,就是它的性质问题。违约责任的性质是理论界和司法界素有争议的问题之一,通常形成三种意见:其一认为违约责任是对违约方违约行为的制裁,其根本属性是惩罚性;其二认为违约责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿,其根本属性是补偿性;其三认为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿,既具有补偿性,又具有惩罚性,以补偿性为主。笔者同意第三种意见,因为首先,(1)违约责任是一种违法行为的法律后果,其要求违约方承担守约方因合同不能履行所造成的损失。而这种损失有时是难以计算的,这种不确定的损失的赔偿,从某种意义上说就是带有惩罚性的。(2)从违约责任的立法目的看,是为了维护合同的严肃性,维护市场经济秩序。违约行为往往造成实际损失,但有些违约行为不一定有实际损害后果,如果按照补偿性的观点,就可不承担责任,这显然不妥,而应该根据惩罚性的观点对违约方实施惩罚。(3)从国际惯例看,根据《国际商事合同通则》的规定,违约责任也带有惩罚性,而不仅仅是补偿性,如通则第7、4、13条规定“(1)如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额,则受损害方当事人有权获得该笔金额,而不管其实际损失如何。(2)但是,如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定”。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性,而且带有惩罚性。从《美国统一商法典》的修订情况看,也趋向只要违约,不管是否有实际损失,就应支付违约金。其次,违约责任当然具有补偿性,不论从损害赔偿还是从支付违约金都可以得出这样的结论,此不赘述。而我国《合同法》采纳了这一观点,第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。确认了违约责任的性质以补偿性为主,兼有惩罚性。这样的规定是科学的,也是可行的。
二、违约责任归责原则
民事责任的认定必须依循一定的归责原则,合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属,归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则乃是归责的规则,它是确定行为人的民事责任的根据和标准,也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。
各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任(又称无过错责任)原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。
在我国新合同法颁布以前,关于我国应采取何种违约责任曾经展开了广泛的争论。直到1999年新合同法颁布,《合同法》第104条规定:“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国才确立了严格责任的归责原则,当然作为补充也存在过错责任原则。
严格责任的确立,是合同法的一个重大举措,它使得我国合同责任制度有了很大的变化。实行严格责任有其合理性:其一,《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任。其二,严格责任是合同法的发展趋势。联合国国际货物销售合同公约第45条和第61条、国际统一私法协会起草的国际商事合同通则第7.4.1条、欧洲合同法委会起草的《欧洲合同法原则》第101条和第108条等都规定了严格责任。其三,严格责任具有显而易见的优点。实行严格责任可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于促使当事人严肃对待合同,有利于增强当事人的责任心和法律意识。其四,严格责任原则更符合违约责任的本质。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间,合同关系上的权利义务完全是由当事人自己商定的,当然完全符合当事人双方的意愿和利益。法律确认合同具有拘束力,在一方不履行时追究其违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此,违约责任与一般侵权行为责任比较,应该更严格。确立无过错责任原则对于保障债权人的利益,合理分担损失,保护消费者的合法权益,维护合同纪律,进而促进社会主义市场经济的培育与发展,确实比过错责任原则能起更大的作用。
严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的主要归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但我国违约责任采用的是多元的归责体系。在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的字样,但要求主观上存在过错才承担责任的,也应适用过错责任原则。其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任原则。综观合同法分则,涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的,才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。(4)因对方过错造成的损失,违约方可不承担责任。这种情形主要体现在《合同法》第302条、第311条和第425条等条文中。此条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是在这种情形下,法律赋予违约方以抗辩权。违约方可以证明该违约后果系对方过错行为所致,而与自己的违约行为无关。严格来说,这不是过错责任原则,只是违约的一种特殊情形。
过错责任原则主要出现在分则中,在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系,但二者的地位和作用是不同的,严格责任规定在总则中,过错责任出现在分则中;严格责任是一般规定,过错责任是例外补充;严格责任为主,过错责任为辅。只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。
三、违约责任形态
传统合同法理论认为,违约分为不履行或不适当履行,两者均为实际违约的情形。这次《合同法》借鉴了英美合同立法的经验,确认了预期违约制度。根据我国《合同法》的规定,我国违约责任的形态具体包括以下几个方面:
1、预期违约。即在合同履行期限到来之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。预期违约最早来源于英国法庭的判例,即1853年奥彻斯特诉戴纳特尔案。后被英美法系国家广泛采纳,并形成一项制度。因此我国《合同法》第108条明确规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期满之前要求其承担违约责任。”可以看出预期违约分为明示违约和默示违约两种形式,且守约方有选择权,可以积极要求赔偿,也可消极等待。
2、不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看,既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行,也可能是当事人不能履行债务。债务人不能履行债务或拒绝履行债务,债权人可以解除合同,并追究债务人的违约责任。
3、迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延接受履行。
4、不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。分别规定于《合同法》第112条和第113条。
另外,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为,主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。这些也应当属于不适当履行。
四、违约责任的承担方式
违反合同所应当承担的民事责任,根据《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发,我们认为承担违约责任的具体方式应该包括:
1、实际履行。对“实际履行”之界定,各国存在较大分歧。要言之,大陆法把实际履行作为主要救济方法,一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。英美法把实际履行作为辅助救济方法,一般仅限于法院判决并强制违约方履行义务,而且只有在损害赔偿不是一种充分的补救方法时才采用。
我国亦规定了实际履行,称为“继续履行”,除第107条外,《合同法》第109条、第110条等条款规定,金钱债务应当实际履行,非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。
2、采取补救措施。如质量不符合约定,应当按照当事人的约定承担违约责任,如无约定或约定不明确的,非违约方可根据标的性质和损失的大小,合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外,《合同法》第112条规定,受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后,若仍有其他损失,还有权要求违约方赔偿损失。
3、赔偿损失。又称“损害赔偿”,是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。
损害赔偿具有典型的补偿性,它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制,即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失,即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式,应当给予足够的重视。
4、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的,在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时,向对方当事人支付的一定数额的金钱。 当事人可以在合同中约定违约金,未约定则不产生违约金责任,且违约金的约定不应过高或者过低。
5、定金罚则。当事人可以约定定金,定金按担保法规定执行,但如果同时约定定金和违约金,当事人可选择适用其一。
除此之外,《合同法》第117条和第118条还规定了免责事由,免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力,才可部分或全部免除当事人的违约责任,并且这种免责是有条件的,即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方,采取措施减少损失的扩大,并在合理期限提供证明,否则将不能免责。
五、违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是合同法中重要的重要组成部分,也是民事责任的主要方式之一,为了更好的理解违约责任,下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述:
1、缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
2、违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。
六、结束语
总之,随着市场经济的逐步发育成熟,违约责任制度也必将更加完善。新《合同法》对违约责任制度的规定虽有不尽完善之处,但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步,并且保留了自己的特色,其内容也更加全面、合理、科学。